Почему так решил права обладать

Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права Текст научной статьи по специальности «Право»

Рассматриваются понятие и свойства обычая, признаки и критерии правового обычая, механизм санкционирования обычаев в правовые обычаи . Подчеркивается, что, несмотря на сужение сферы действия правового обычая в указанной правовой семье, роль и значение его нельзя недооценивать, ибо он остается регулятором ряда общественных отношений. Приводятся примеры правовых обычаев как прошлого, так и настоящего времени англо-саксонской правовой семьи.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Legal custom as a legal source of family common (case) law

This article deals with a legal custom as a legal source of the family of common (case) law and some issues, including principal ones. The author believes that the approach, which at first considers the custom as such, its characteristics, taking into account the fact that the custom itself and legal custom have the same content, is logically and methodologically correct. The work points out such a characteristic of legal custom , as compulsoriness, in the absence of which it would be logically impossible to allocate the appropriate category as a source of law. It is emphasized that the source of its obligation is not in state coercion, but in the recognition by society, even if it is the recognition by the population of a certain area, and not of the state as a whole. State coercion should be considered no more than proof that legal custom exists. The work pays attention to such criteria (requirements) developed by judicial practice and summarized by Blackstone in 1765 as antiquity, continuity, reasonableness, certainty and clarity, normativity, locality (territorial limitations) and the naturalness of origin. Their content is shown by examples of specific legal cases. Concerning the problem of sanctioning customs into legal customs, the author’s position is that the only form of sanctioning the custom is the reference to it in the law. The article also provides another few examples of legal customs in various branches of the law of the above legal family. The author pays attention to the fact that, though legal customs take a small place in the system of sources of law of the legal family of common (case) law, they should not be underestimated, bearing in mind the customs in large-scale regions or country-wide (trade navigation customs, port customs, international customs etc.). It is noteworthy that when analyzing the problems of legal custom , the author addresses the problems of legal consciousness twice. First, when speaking about sanctioning custom , he emphasizes that if we take into account the notions of law as a set of legal norms established or sanctioned by the state, it must be recognized that legal custom may arise in no other way but as sanctioned by the state. If the basis for considering the legal nature and nature of the legal custom is a sociological type of understanding of the law, the process of turning a simple custom into a legal one is not connected with state activities. Second, the recognition of broad possibilities of a modern legal custom is a characteristic feature of Anglo-American jurisprudence, which is related to the peculiarities of a realistic or behavioristic understanding of the law that is adhered to by most American and British lawyers.

Текст научной работы на тему «Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права»

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ИСТОЧНИК СЕМЬИ ОБЩЕГО (ПРЕЦЕДЕНТНОГО) ПРАВА

Рассматриваются понятие и свойства обычая, признаки и критерии правового обычая, механизм санкционирования обычаев в правовые обычаи. Подчеркивается, что, несмотря на сужение сферы действия правового обычая в указанной правовой семье, роль и значение его нельзя недооценивать, ибо он остается регулятором ряда общественных отношений. Приводятся примеры правовых обычаев как прошлого, так и настоящего времени англо-саксонской правовой семьи. Ключевые слова: обычай, правовой обычай, санкционирование, критерии, право-понимание.

Актуальность настоящей статьи обусловливается тем обстоятельством, что правовой обычай, наряду с другими источниками англо-саксонской системы права, первоначально играл в ней значительную роль и не потерял своей значимости в настоящее время. В юридической литературе исследователи обращаются к правовому обычаю как к источнику права. Так, Н.М. Чистяков, определяя правовой обычай как «обычай, который государство санкционирует как общеобязательное правило, придает ему новое значение», подчеркивает, что в Англии и США многие стороны деятельности государственных органов в дополнение к законодательству регулируются нормами правовых обычаев [1. С.106, 107]. Действительно, в настоящее время в Англии прецедент занимает 50% от общего числа других форм права, законы (статуты) — 40%, а правовые обычаи — 10% [2. С. 207].

Обычай как регулятор общественных отношений

Учитывая, что обычай и правовой обычай имеют одинаковое содержание, логически и методологически оправданным является рассмотрение прежде всего вопроса об обычае как одном из социальных регуляторов общественных отношений. В Советском энциклопедическом словаре обычай трактуется как «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов» [3. С. 925].

А.Н. Головистикова полагает, что обычаи — это такие правила поведения, которые сложились исторически, на протяжении жизни многих поколений, и вошли в привычку в результате многократного повторения [4. С. 400]. С точки зрения С.В. Бошно, «нормы обычаев — это сложившиеся, устойчивые, многократно применяющиеся правила поведения, вошедшие в силу привычки, ставшие жизненной потребностью человека» [5. С. 108].

В литературе обычаи определяются как привычные или обычные нормы. При этом замечается, что в более широком значении к обычным нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды, ритуалы. К большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах [6. С. 138].

Н.И. Матузов, определяя социальные нормы, в числе которых и нормы обычаев, и нормы права, писал в отношении первых, что это «. общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия» [7. С. 146].

Представляется, что характеристике обычаев большее внимание уделяет Н.Н. Тарасов, формулируя ряд принципиальных положений:

1) в основе обычных норм лежат способы конкретного поведения, деятельности людей в определенных жизненных обстоятельствах, которые приобрели устойчивый характер, воспринимаются людьми как образцы их поведения в аналогичных обстоятельствах и поэтому неизменно воспроизводятся в процессе жизнедеятельности;

2) собственно обычай может считаться сформировавшимся тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения он становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой традицией сообществ, т.е. нормой поведения;

3) неразрывность обычаев с конкретным поведением, деятельностью людей обусловливает исключительное многообразие этносов, социальных групп, сообществ и т.д.;

4) существование обычаев в форме привычки, традиции означает отсутствие особых механизмов их обеспечения в силу отсутствия самой необходимости в принуждении к их выполнению, поскольку следование обычаю обеспечивается самим фактом его существования, т.е. естественно [8. С. 141-142].

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся понятия обычая и представления о нем, однако все они, с точки зрения М.Н. Марченко, сводятся к следующему: обычаи складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной деятельности людей; они складываются в результате длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц; являясь одним из видов неправовых социальных норм, они складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия, однако по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни усиливают свое рациональное начало, становясь активными регуляторами общественных отношений в странах общего права; обычаи соблюдаются не силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной привычки человека в определенной мере поведения, очерченной рамками этого обычая [9. С. 595-596; 10. С. 704-705].

Правовой обычай как источник права

Понимание обычая как источника права, определяющего субъективные права и обязанности, обусловливает то, что стороны могут ссылаться в суде на обычай, так же как на закон, а суды — признавать его юридическую силу. На наш взгляд, весьма интересно замечание, высказанное в свое время Р. Давидом о правовом обычае как источнике права: «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым» [11. С. 130].

В Большом юридическом словаре обычное право понимается как «совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью» [12. С. 439]. Здесь же подчеркивается, что это первая форма права, являющаяся переходной ступенью к современному писаному праву, которая в развитых государствах существенного значения не имеет [Там же].

В одной из юридических энциклопедий уточняется, что обычай — исторически самый ранний источник права (в ранние периоды существования государственности обычай преобладает), который фиксирует правила, вырабатываемые членами общества. Обычаи носят обязательный характер, а их нарушение влечет за собой меры принудительного воздействия со стороны общественной власти. Обычай становится правовым, когда упорядочивает отношения по принципу формального равенства. Определяя совокупность таких обычаев обычным правом, к свойствам последнего относят двойную (внутреннюю и внешнюю) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, в то же время отмечается большая гибкость обычного права по сравнению с позитивным правом. Наконец, отмечается, что по мере развития законодательства применение обычного права сужается, оно почти повсеместно вытесняется законом, за исключением стран с традиционными правовыми системами. В развитых государствах правовые обычаи продолжают применяться преимущественно в гражданском, торговом и конституционном праве. Особое значение имеют обычаи в международном праве. Существует также корпоративное обычное право. Так, под обычным церковным правом подразумевается совокупность правил, которые соблюдаются в жизни церкви вследствие убеждения в их правильности [13. С. 654-655].

Указывая, что правовой обычай выступал исторически первым источником права, В.И. Червонюк определяет его как обычай, который в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства.

Весьма справедливо автором отмечалось, что, во-первых, правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой (продолжительной и однообразной), во-вторых, только за теми обычаями, которые государство «замечало», признавало и обеспечивало принудительными возможностями, призналось и юридическое значение. И еще одно замечание автора, на которое следует обратить внимание: «. правовой обычай сохранил авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер»[14. С. 257, 258].

М.Н. Марченко, полагая, что правовой обычай, органически сочетая в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми, признает его источником права, на основе которого строились все национальные системы права, включая английскую систему общего права [9. С. 597]. А.К. Романова утверждает, что в самом широком смысле именно правовой обычай имеет большое историческое значение для формирования современного права Англии, ибо до возникновения общего права Англии именно местные правовые обычаи составляли право в том смысле, что ими ограничивался произвол местных князей. Ученый полагает, что обычное право различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы, оно было разным в городах и селениях, что объяснялось тем, что оно не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая, на свое усмотрение [15. С. 180].

Думается, заслуживают внимания достаточно оригинальные рассуждения В.Н. Жукова, полагающего, что правовой обычай, бывший главным источником права на протяжении большей части истории человечества, возникает вследствие длительной коллективной деятельности людей в какой-либо сфере. При этом подчеркивается, что правовой обычай аккумулирует в себе представления данной социальной группы о том или ином сегменте общественных отношений, выражает ее правосознание. Обычное право — пример доминирования среды над индивидом в деле создания права [16. С. 425]. Также ученый, указывая на связь правового обычая и государства, отмечает, что обычай складывается помимо государства и лишь на поздней стадии признается им в качества права, государство сталкивается с обычаем как с фактом, с которым приходится считаться. Обычай, вырастая из уклада народной жизни и неся с собой ее ценности и формы социального общения, не может игнорироваться государством без угрозы серьезных конфликтов. Становящееся государство постепенно осуществляет отбор обычаев, в которых оно заинтересовано, с которыми следует бороться и политически нейтральных, но в целом обычное право на протяжении длительного времени оказывается в достаточно высокой степени автономным от государства [Там же. С. 442]. Наконец, представляются интересными положения, согласно которым в правовом обычае воплоти-

лось культурное своеобразие народа, сформированное на протяжении столетий. Правовой обычай есть воплотившееся в источнике и сконцентрированное в нем время. Он выступает связующим звеном между прошлым и настоящим, во многом предопределяет будущую правовую культуру народа. По мнению В.Н. Жукова, «правовой обычай объективен в том смысле, что заложенная в нем норма отражает объективные условия ее существования, но правовой обычай также и субъективен, поскольку представляет собой проекцию общественного сознания, обращенного в прошлое»[16. С. 532-533].

А.К. Романов анализирует ряд признаков, характерных для правовых обычаев:

1) существование с незапамятных времен: чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г.; дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого вестминстерского статута 1275 г.;

2) разумность предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла;

3) определенность: он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает;

4) обязательность: если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом;

5) непрерывность: для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен» [15. С. 181-182].

Кстати говоря, заметим, что многие названные признаки далее будут рассматриваться в качестве критериев (требований), перечень которых превышает соответствующие признаки.

Обязательность правового обычая

Что касается обязательности, она рассматривается как абсолютно необходимый признак правового обычая, при отсутствии которого выделение соответствующей категории в качестве источника права было бы логически просто невозможным [17. С. 35]. Обращая внимание именно на данный признак, советские ученые-теоретики считали, что «правовой обычай, т.е. обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное право, нравы и т.п.» [18. С. 586].

Действительно, при всей близости этих понятий они все же не совпадают по объему. Солидаризируясь с позицией Д.Ж. Валеева в том, что если обычай как ступень в развитии любой нормы был выражением ее стабильности и устойчивости, то обычное право — это обычай с более высокой нормативностью и степенью обязательностью, нельзя согласиться с автором, рассуждающим об обычном праве, которое устанавливается при «известной процедуре» особыми органами и учреждениями

по управлению первобытным коллективом (здесь и далее курсив мой. -В.К.) [19. С. 73-74].

По поводу природы обязательности правового обычая высказался и Д.Г. Грязнов, полагающий, что когда санкционируется возможность применения обычая вообще, вопрос о том, является ли определенный обычай правовым, может быть разрешен как положительно, так и отрицательно. В первом случае обычай является правовым, так как закреплен действующим правом. Во втором — обычай, принадлежащий к одобренной государством группе правил негосударственного происхождения при регулировании общественных отношений, не обладает обязательной силой до того момента, пока государство не начнет разрешать спор между участниками общественного отношения по поводу применения обычного права. Ученый полагает, что обычай становится обязательным после повторного, уже не общего, а индивидуального санкционирования судом или иным государственным органом. Подводя итог, Д.Г. Грязнов указывает, что, во-первых, такой подход к решению проблемы лишает общее санкционирование какой-либо значимости, во-вторых, необходим дополнительный критерий, позволяющий установить практические границы санкционированной в общей форме группы обычаев, для того чтобы уверенно говорить об их обязательной силе, их принадлежности к источникам права в момент непосредственного участия в регулировании общественных отношений [20. С. 309].

Еще одно, на наш взгляд, принципиальное положение, высказанное автором, заключается в том, что если правовой обычай рассматривать как источник права, то источник его обязательности не в государственном принуждении, а в признании обществом, даже если это признание населения определенной местности, а не всего государства в целом; государственное же принуждение следует рассматривать не более как признак того, что правовой обычай существует [Там же. С. 313]. Заметим, что ряд ученых обоснованно полагают, что главным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен быть основан на осознании его необходимости (обязательности) как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Данный обычай живет в сознании людей [21. С. 21].

Ф.Т. Селюков, понимая под обычным правом правила, действия, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям (совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение воспитание и т.п.), подчеркивал, что эти правила вырабатываются на основе соглашения, т.е. убеждения в их необходимости. Их выполнение осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой, общиной с применением промежуточных и основных санкций. За несоблюдение определенных условий взаимодействия в качестве основной санкции выступает отторжение, а следовательно, и потеря преимуществ, связанных с принадлежностью к группе [22. С. 114].

Критерии (требования), предъявляемые к правовым обычаям

Следует иметь в виду, что силу закона имеют не любые обычаи, а лишь такие, которые удовлетворяют определенным критериям, выработанные судебной практикой и обобщенные Блэкстоном в 1765 г. К критериям Блэкстона для определения юридической силы обычая относятся: древность, непрерывность, разумность, определенность и ясность, нормативность, локальность (территориальная ограниченность действия) и естественность происхождения [23. С. 84-87].

Обычай, который может служить источником права, должен быть старинным. В представлениях английских правоведов, чем старее обычай, тем больше уверенности, что его нормы являются правом, поскольку выдержали проверку временем. «Старина» нормы (обычая) рассматривается не как недостаток, а как достоинство. Старина обычая — критерий, который предполагает необходимость существования обычая, как говорят англичане, «с незапамятных времен». Это первое требование, которому должен соответствовать обычай, чтобы быть принятым как источник (форма) права.

Старинность обычая, т.е. его существование «с незапамятных времен», в английской правовой системе — вполне определенное юридическое понятие. Оно было законодательно оформлено статутом парламента в 1275 г. Годом, с которого следует начинать обратный отсчет «незапамятным временам», тогда был объявлен 1189 г. — время правления Ричарда I. Таким образом, можно считать, что «старинностью» обладают те обычаи, существование которых до 1189 г. подтверждается доказательствами в суде. На практике доказывать существование обычая в прошлом вплоть до 1189 г., конечно, ни от кого не требуется. Суды, как правило, удовлетворяются показаниями самых старых жителей в месте разбирательства дела.

Желающий доказать, что обычай не удовлетворяет критерию «старин-ности», должен привести убедительные свидетельства того, что обычай не мог существовать до 1189 г. Например, что обычай возник позже 1189 г. Здесь важно учитывать, что доказывать старинность обычая в суде должен тот, кто о старинности обычая заявляет или ее опровергает. В тех случаях, когда речь идет об обычаях, старинность которых общеизвестна и установлена, доказательств старинности обычая не требуется.

В деле «Симпсон против Уэллса» 1872 г. ответчик обвинялся в том, что нарушил право на свободный проход по улице, установив ларек по продаже прохладительных напитков. В свою защиту Симпсон заявил, что он мог это сделать, поскольку таков обычай и он действовал, имея на это право в силу так называемых «статутных сессий». Статутными сессиями назывались ярмарки для найма слуг, которые проводились в этом месте в старину. Когда проходили такие ярмарки, всегда устанавливались ларьки для торговли. В суде, однако, было доказано, что такой обычай, хотя и существовал в действительности, не может рассматриваться как источник права в силу несоответствия критерию «старинности». Статутные сессии берут свое начало лишь в XIV в., а значит, до 1189 г. включительно такой обы-

чай не существовал, старинности он не обнаруживает и на этом основании не может рассматриваться как источник права Симпсона на установку ларька по продаже прохладительных напитков в данном месте.

Требование непрерывности применительно к обычаю состоит в том, что лишь тот обычай может признаваться источником права, который не прерывался, причем непрерывность обычая не означает постоянного следования ему.

Так, в деле «Мерсер против Денна» 1905 г. речь шла о том, что ответчик затеял строительство на принадлежащей ему части пляжа. Истцом выступал рыбак, проживавший там же, который заявил, что строительство нарушит его право сушить на этом месте рыболовные сети. В иске он просил суд защитить его права, которые возникли на основе обычая сушить сети в данном месте, существующего на памяти живущих здесь поколений, и на таком основании запретить ответчику строительство. Ответчик отрицал существование подобного права у истца. Ответчик заявил: обычаем, на который ссылался истец, пользовались от случая к случаю, а в 1799 г. спорное место вообще ушло под воду из-за изменения линии прилива, и на нем вплоть до недавнего времени сушить сети было нельзя. Суд, однако, посчитал доказанным существование права, о котором заявлял истец и которое могло быть нарушено строительными планами ответчика.

Под разумностью обычая понимается, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном. Например, на разумных основаниях нельзя признать обычаем преступность. Преступник поэтому не может в судебном порядке защищать свое право совершать преступления — такого права юридически не существует в силу того, что обычай, например, забирать себе оставленные на время владельцем вещи может существовать и практиковаться вполне реально и достаточно широко. Любой обычай в качестве источника права считается несуществующим, если противоречит фундаментальным основам общего права.

Например, в деле «Уолстентон против Корпорации Ньюкасла-на-Лайме» 1940 г. землевладелец ссылался как на обычай на то, что всегда все его предки-землевладельцы добывали минеральное сырье шахтным методом на его земле, хотя это нередко приводило к оползням и провалам, вследствие чего причинялся имущественный вред строениям и земельным участкам других жителей данной местности. Суд признал, что подобный обычай не может служить источником права, о существовании которого заявлял ответчик, поскольку не отвечает требованию разумности.

Неопределенные и неясные обычаи не признаются источником права. Определенность обычая выражается в том, что должны быть установлены границы местности, в пределах которой он действует. Также должно быть известно, о каких правах конкретно идет речь. Эти права должны быть ясны.

Например, в деле «Вильсон против Виллеса» 1806 г. жители поместья заявили о существовании у них права брать столько чернозема с полей поместья, сколько требуется для благоустройства их газонов. Заявленное

право суд оценил как неопределенное и неясное ввиду того, что никто не знал, на какое количество чернозема оно распространяется.

Источником права становится лишь такой обычай, который обладает нормативностью, проявляющейся в том, что он порождает не только права, но и корреспондирующие им обязанности, как и положено источнику (форме) права. Несоблюдение подобных обязанностей нарушает право, а потому такие обязанности — бремя, и их исполнение или неисполнение не предоставлено на усмотрение частным лицам. Существование обычая как источника права (субъективных прав и обязанностей) тем самым гарантирует те права, которые существуют в силу обычая. Например, обычай кровной мести является источником обязанности осуществлять месть от имени рода, но не права, которым можно воспользоваться, а можно не воспользоваться. Поэтому можно говорить об обязанности кровной мести, но не о праве на кровную месть — такого права не существует даже там, где существует обычай кровной мести.

Праздный обычай — тоже обычай, но это такой обычай, который не порождает прав. Обычай, никого ни к чему не обязывающий, также не является источником права. Блэкстон отмечал, что обычай, в силу которого жители данной местности облагаются местным налогом на содержание моста, — обычай добрый, а если жители просто жертвуют на содержание моста по своему усмотрению, от случая к случаю, когда и сколько захотят, такой обычай — праздный и источником прав и обязанностей он не является. «Недобрый» (в терминологии Блэкстона) обычай, следовательно, обычаем (в узком смысле слова, т.е. как источник прав и обязанностей) не является, а представляет собой простое обыкновение. Обыкновение -не обычай, а потому и не рассматривается как возможный источник права.

Обычай предусматривает правила, которые соблюдаются лишь в пределах определенной местности. Иными словами, обычаю присуща локальность. В другой местности обычай не обычай, там — свои обычаи. Если обычай подтверждает существование у рыбаков, живущих в Ловестофте, права сушить сети на берегу, то это не значит, что такое право существует у рыбаков, живущих в Гримсби. В Гримсби — свой обычай и свое право. Обычай — источник местного права. В данном отношении он ближе к праву, издаваемому органами местного самоуправления.

Обычай возникает естественным образом, т.е. не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти. Права, существующие на основе обычая, не относятся к привилегиям; подобные права не испрашивают, а отстаивают и требуют их признания. Власти не в состоянии создавать права, если они не вытекают из природы права, однако в состоянии создавать некоторые источники права, но не обычай. Права, существование которых вытекают из обычая, не дарованы. Права, дарованные или введенные распоряжением или разрешением, своим источником не имеют обычай. Поэтому обычай не может служить источником дарованных прав. Лишь те права, которыми пользуются на основании обычая, т.е. недарованные права, своим источником имеют правовой обычай.

В подобном случае говорят о правах, имея в виду обычай, который стал их источником.

В деле «Миллз против корпорации «Колчестер»» 1867 г. суд решил, что рыбалка не является субъективным правом там, где для нее требуется лицензия, даже в том случае, если такая лицензия выдается всегда и любому, кто бы за ней ни обратился.

Иными требованиями к обычаю являются:

1) непротиворечивость обычая: обычай не должен порождать взаимоисключающие права. Например, если обычай разрешает ловить рыбу в озере жителям одной деревни, то он не может разрешать жителям другой деревни осушать водоем, и наоборот;

2) подзаконность обычая, т.е. обычай не является источником права, если противоречит нормам действующего законодательства. Обычай дополняет официально признанное право в случае пробелов в последнем. При наличии официально признанного права нормы обычая утрачивают свое нормативное действие. В таких случаях следует руководствоваться правом1.

Механизм санкционирования обычаев

Закономерен вопрос о механизме санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права. Отвечая на него, следует учитывать, что в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права процесс санкционирования обычаев не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым. В США, например, он осуществляется в основном не федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Англии, напротив, санкционирование происходит на общегосударственном уровне центральными государственными органами (судебными, парламентом), иногда в форме законодательных актов (через парламент). На ранних периодах развития английского права оно осуществлялось в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирался не только на закон, но и на обычаи [9. С. 598].

Е.В. Абрамова, трактуя правовой обычай как «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание отношений», обращает внимание на то, что обычай, чтобы стать правовым, должен быть легализован [24. С. 23]. Соглашаясь с данным положением, необходимо указать на алогичность в дальнейших рассуждениях автора, сущность которой проявляется следующим образом. Сначала утверждается, что формально легальным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путем включения в нормативно-правовые акты либо в нормативные договоры, допускающие ис-

1 Обычай как источник права в Великобритании. URL: isfic.info/greatbrit/romanovl8.htm (дата обращения: 15.12.2019).

пользование обычаев [24. С. 23], однако затем, критикуя С.В. Шешера, полагающего, что одной из форм признания обычных норм государством является фиксация в письменном виде в нормативно-правовых актах, т.е. законодатель прямо указывает в статье закона конкретный обычай и его содержание, переводит в нормативное предписание, делая общеобязательным [25], полагает совершенно иное, а именно: «. запись обычая в нормативном акте не делает его правовым» [24. С. 24].

Полагаем, что единственной формой санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. Соглашаясь с этим, С.В. Шешера пишет, что в этом случае обычай как форма права, становясь элементом системы права, не утрачивает такого важного признака, как неписаный характер [25]. М.А. Некрасов, разделяя данную позицию, рассуждает о бланкировании юридической нормы, имея в виду введение в текст соответствующего нормативно-правового акта правила, отсылающего к обычаю [26]. Интересно заметить, что в свое время советский ученый-теоретик права С.Л. Зивс в категорической форме заявлял, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [27. С. 123].

Правовой обычай и проблема правопонимания

Еще одна проблема, которая заслуживает внимания: далеко не все авторы, занимающиеся англосаксонским правом, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других социальных норм, а лишь в силу государственного санкционирования. Думается, что указанная проблема имеет самое непосредственное отношение к проблеме правопонимания. Если исходить из представлений о праве как совокупности юридических норм, установленных или санкционированных государством, то следует признать, что и правовой обычай может возникнуть не иначе как с санкционирования государства. А.К. Романов в категорической форме заявляет: «Для того чтобы понять и исследовать механизм действия права в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным правом» [15. С. 185].

Если же за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая берется социологический тип понимания права, то процесс превращения простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. В данном случае, как подчеркивалось М.Н. Марченко, «правовая природа обычая выводится. из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий» [9. С. 599]. Кстати говоря, ранее подобную точку зрения высказывал В.А. Александров, утверждавший, что «правоот-

ношения, существовавшие вне законодательных установлений. в своей совокупности могут быть названы обычным правом с некоторой долей условности, ибо далеко не всегда они могли зиждиться на обычае в прямом его понимании», так как «правоотношения, составлявшие обычное право, могли иметь весьма разное и сложное происхождение — собственно устоявшийся обычай, прецедент (бытовой, хозяйственный и др.), трансформированная норма закона и т.п.» [28. С. 362].

Примеры правовых обычаев в англо-саксонской правовой семье

В юридической литературе, посвященной проблеме правовых обычаев в общем (прецедентном) праве, данный источник характеризуется с различных точек зрения. Так, описывая современную систему права Англии, А.В. Малько и А.Ю. Саломатин ограничились лишь положением о том, что правовой обычай может «.рассматриваться в качестве источника права, но делается это достаточно редко. В частности, для применения того или иного обычая требуется доказать его существование до 1189 г. (т.е. до начала царствования Ричарда I» [29. С. 114-115]. Коллектив авторов, признавая ограниченный характер применения правового обычая, обращает внимание на то обстоятельство, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до указанного выше года. В то же время ученые акцентируют внимание на том, что в сфере конституционного права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем прецедент. Например, в соответствии с обычаем, монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента [6. С. 508].

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, уточняя, пишут, что требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, а на торговые обычаи оно не распространяется. Ученые подчеркивают, что после поглощения торгового права общим правом в этой области главным образом и действуют юридически обязательные обычаи. При этом отмечается, что значение новых обычаев весьма незначительно, тем более что как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента. Тем не менее они указывают, что значение обычая нельзя недооценивать. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в жизни англичан и влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном праве Англия, во многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры — это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников дается им милостью Ее Величества. Авторы заключают, что «английское конституционное право казалось бы

абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни» [30. С. 263]. Говоря о том, что в Англии «сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием», А.Х. Саидов ссылается на этот же пример [31. С. 251].

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози приводят еще один пример: «Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах» [30. С. 263]. При этом уточняется, что если «для француза сложившийся обычай — право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебречь, но которая, строго говоря, не является правом» [Там же]. Кстати говоря, говоря об обычае как об источнике права в Англии, такой же пример приводит Ю.А. Тихомиров [32. С. 121-122].

Думается, что приведение авторами одних и тех же примеров правовых обычаев лишний раз доказывает ограниченный характер их применения.

Еще меньше внимания правовым обычаям как источникам права уделяется в правовой системе США. Так, С.В. Боботов и И.Ю. Жигачев, обосновывая положение о том, что нравственные принципы подпадают под понятие «источник права» как основы законодательной нормы, приводит как пример обычая существовавшую с «незапамятных времен» практику: рыбаки определенной местности сушат сети, растягивая их на песчаной отмели [33. С 9]. Их действия, как полагает Р. Кросс, несомненно, ущемляют права собственника береговой полосы. Однако как представители англосаксонской юридической мысли, так и практикующие юристы всегда считали, что рыбаки данной местности имеют законное право сушить свои сети на песке, несмотря на то что этот обычай никогда не был предметом судебного рассмотрения и не закреплялся законом [34. С. 159].

Афганский ученый Х. Бехруз утверждает, что обычай занимает определенное место в системе источников американского права, хотя в силу исторических причин он не смог сохранить своих исходных позиций. В весьма абстрактной форме заявляется, что в системе американского права в регулировании определенных вопросов достаточно часто учитываются обычаи как коренного населения, так и других категорий населения, иммигрировавших в США [35. С. 392].

В заключение отметим, что, став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества. В юридической литературе отмечается, что по мере развития общества и государства

правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками, причем данный процесс не только не замедлился, а, наоборот, ускорился [9. С. 604]. Говоря об утрате значения правового обычая как источника права, А.К. Романов отмечает, что в Англии эта тенденция менее отчетливо выражена, хотя на общенациональном уровне говорить о роли обычая как источника права сегодня вряд ли возможно. При этом следует учитывать, что в ряде областей современного английского права (местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс) правовому обычаю придается самостоятельное значение. В частности, замечается, что последний прецедент, которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному делу суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота [15. С. 186].

Действительно, как подчеркивалось нами ранее, правовые обычаи в системе источников права правовой семьи общего (прецедентного) права занимают незначительное место. Однако их не следует недооценивать, имея в виду обычаи, действующие в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). В свое время, признавая, что правовая академическая наука стран общего права проявляет интерес к правовому обычаю, В.Г. Мальцев указывал, что «признание широких возможностей современного правового обычая является характерной чертой англо-американской юриспруденции, что, безусловно, связано как с огромной исторической ролью обычая в формировании системы общего права (common law), так и с особенностями реалистического, или бихевиористского, понимания права1, которого придерживаются большинство американских и английских юристов»[36. С. 169-170].

Реалистическая школа права возникла в 20-е гг. XX в. и имела популярность между двумя мировыми войнами. Ее появление связано с расширением судейского усмотрения и с представлением о том, что закон — это

1 Бихевиоризм (англ. behavior — поведение) — одно из наиболее распространенных в современной буржуазной психологии направлений, философской основой которого являются прагматизм и позитивизм. Бихевиоризм продолжает механическое направление в психологии, сводя психические явления к реакциям организма, отождествляет сознание и поведение, основной единицей которого считается связь (корреляция) стимула и реакции. Все познание здесь сводится к образованию у организмов, включая и человека, условных реакций. Бихевиоризм совершенно отказывается от метода самонаблюдения и оценки такового и принимает во внимание только те факты поведения животных и человека, которые можно точно установить и описать, не считая необходимым «понимать» скрывающиеся за ними внутренние психические процессы. См.: Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. М. : Изд-во Полит. лит., 1986. С. 46; Философский энциклопедический словарь / ред.-сост. Е.Ф. Губский [и др.]. М. : ИНФРА-М, 2000. С. 45.

не более как материал, предоставленный в распоряжение судей. Очевидным был также факт логической неопределенности прецедентов, что позволяло судьям находить обоснование для противоположных решений.

Школа правового реализма — это теоретическая оппозиция школе юридического позитивизма. Представителям школы юридического позитивизма присуще понимать право как законодательство, которое состоит из общих правил, а судебные решения — как предсказуемые результаты применения законодательства в суде. Представители школы правового реализма скептически относятся к «нормам на бумаге». Право для них состоит не из правил (закон и прецедент — это всегда правила), а представляет собой деятельность лиц по разрешению конфликтов, решения судей и других администраторов по конкретным делам. «Реалистов» интересует бихевиористский (поведенческий) подход к праву. Поэтому они переносят центр правовых исследований на изучение поведения судей и других должностных лиц административного аппарата. Согласно теории бихевиоризма поведение человека есть совокупность реакций организма на раздражители внешней среды. Они рассуждают по аналогии: «Что такое медицина?» Это деятельность врача, который лечит больного. Аналогичным образом право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, которая направлена на разрешение конфликтов.

Различают два варианта правового реализма: умеренный реализм (Карл Ллевелин) и крайний реализм (Джером Фрэнк).

Ллевелин Карл Никерсон (1893-1962) — американский правовед, который признает наличие норм права («бумажных норм», содержащихся в законах и прецедентах), но считает, что суд может принимать их во внимание или игнорировать. Уверенности норма права не дает. Ллевелин сводил понимание права к правоприменительной деятельности и ее результатам: «Действия, относящиеся к сфере споров, являются сферой права. И люди, которые осуществляют это действие, например судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

Фрэнк Джером (1889-1957) — американский юрист. Логическим основание его правового учения является сплав психологии, философии прагматизма и социологии через призму судейского опыта.Свою концепцию он характеризовал как «конструктивный скептицизм». Для Фрэнка характерен «скепсис по отношению к фактам», которые будет учитывать судья при рассмотрении дела: «.доказательствами служат устные и противоречивые показания, что и происходит в большинстве судебных процессов». Фрэнк, имея в виду показания свидетелей, полагал, что они, как и все люди, склонны заблуждаться: «Часто ошибаются в отношении того, что они видели и слышали, либо в своих воспоминаниях об увиденном, либо в пересказе своих воспоминаний на суде». Говоря о психологических портретах судьи и присяжных, он писал, что они могут иметь предвзятые мнения, зачастую бессознательные, неизвестные им самим. Эти предвзятые мнения

могут быть в отношении адвоката или в отношении одной из сторон процесса. Они могут носить характер расового или религиозного неприятия. У присяжных и судей могут быть бессознательные симпатии и антипатии по отношению: к женщинам (незамужним, рыжим или брюнеткам), мужчинам с низким голосом, тем, кто в очках с толстыми стеклами, тем, у кого нервный тик. Судья решает конкретное дело не на основе правовых норм или других логических доводов, а на основе интуиции, симпатии или антипатии, иррациональных импульсов, т.е. факторов «глубинной психологии».

Ссылка на норму — это лишь дань мифологическим пережиткам о праве как стабильной нормативной системе, и делается она уже после того, как решение фактически созрело в сознании судьи. Поэтому право может варьировать в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать дело, право всегда носит оттенок неопределенности. Фрэнк различает действительное право, под которым понимается состоявшееся судебное решение, вероятное право, т.е. предполагаемое судебное решение. «Реалисты» показали, что судебный процесс часто является субъективным и непредсказуемым, и подчеркнули ограниченность правовых норм в качестве средств, однозначным образом определяющих судебное решение1.

1. Чистяков Н.М. Теория государства и права : учеб. пособие. М. : КНОРУС, 2010. 288 с.

2. Кожевников В.В., Коженевский В.Б., Рыбаков В.А. Правовая система общества Теория государства и права : учебник / отв. ред. В.В. Кожевников. М. : Проспект, 2017. 464 с.

3. Советский энциклопедический словарь. М. : Сов. энциклопедия, 1980. 1600 с.

4. Головистикова А.Н. Право в системе социального регулирования // Головистико-ва А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права : учебник. М. : Эксмо, 2005. С. 398-407.

5. Бошно С.В. Теория государства и права : учеб. пособие. М. : Эксмо, 2007. 400 с.

6. Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права : учеб. пособие / под общей ред. В.И. Чевонюка. М. : КолосС, 2003. 544 с.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7. Матузов Н.И. Право в системе социальных норм : лекция // Правоведение. 1996. № 2. С. 144-157.

8. Тарасов Н.Н. Право в системе социального нормативного регулирования // Теория государства и права : учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. М. : Норма, 2007. С. 131-145.

9. Марченко М.Н. Источники права : учеб. пособие. М. : Проспект, 2011. 768 с.

10. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. : Городец, 2002. 1068 с.

11. Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. и вступ. ст. В.А. Туманова. М. : Прогресс, 1988. 496 с.

12. Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева и др. М. : ИНФРА-М, 1998. 858 с.

13. Юридическая энциклопедия / отв. ред. Б.Н. Топорнин. М. : Юристъ, 2001. 1272 с.

14. Червонюк В.И. Теория государства и права : учебник. М. : ИНФРА-М, 2006. 704 с.

1 Реалистическая школа права в США. URL: wikipage.com.ua>lx7ac5.html (дата обращения: 21.12.2019.).

15. Романов А.К. Правовая система Англии : учеб. пособие. М. : Дело, 2000. 344 с.

16. Жуков В.Н. Философия права : учебник. М. : Мир философии ; Алгоритм, 2019. 559 с.

17. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 34-39.

18. Марксистско-ленинская общая теория государства и права : в 4 т. / отв. ред. В.М. Чхиквадзе. М. : Юрид. лит., 1970. Т. 1: Основные институты и понятия. 621 с.

19. Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. № 6. С. 71-78.

20. Грязнов Д.Г. Природа обязательности правового обычая // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. В.Г. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов. Ростов н/Д : СКАГС, 1999. С. 307-314.

21. Кряжков В.А. Право и обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах : тез. докл. Комиссии по обычному праву и правовому плюрализму на XI Междунар. конгрессе. М., 1997. С. 20-22.

22. Селюков Ф.Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве // Государство и право. 1992. № 10. С. 113-122.

23. Уолкнер Р. Английская правовая система / отв. ред. Ф.М. Решетников. М. : Юрид. лит., 1980. 631 с.

24. Абрамова Е.В. Способы санкционирования правового обычая // Вестник Омского университета. Право. 2019. Т. 16, № 3. С. 23-31.

25. Шешера С.В. Обычай в правовой системе России // Приоритетные научные направления : от теории к практике : сб. материалов XXXVIII Междунар. науч.-практ. конф. Новосибирск : Центр развития научного сотрудничества, 2017. С. 296-300.

26. Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве : автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2010. 25 с.

27. Зивс С.Л. Источники права. М. : Наука, 1982. 239 с.

28. Александров В.А. Обычное право крепостной России 18 — нач. 19 вв. / отв. ред. В.К. Гарданов. М. : Наука, 1984. 255 с.

29. Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение : учеб.-метод. комплекс. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2010. 352 с.

30. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности : пер. с фр. М. : Междунар. отношения, 2003. 400 с.

31. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) : учебник / под ред. В.А. Туманова. М. : Юрисъ, 2000. 448 с.

32. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М. : Норма, 1996. 432 с.

33. Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М. : Норма, 1997. 333 с.

34. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. : Юрид. лит., 1985. 238 с.

35. Бехруз X. Сравнительное правоведение : учебник. М. : ТрасЛит, 2008. 504 с.

36. Мальцев В.Г. Понимание права. Подходы и проблемы. М. : Прометей, 1999. 419 с.

Kozhevnikov Vladimir V., Omsk State University (Omsk, Russian Federation) LEGAL CUSTOM AS A LEGAL SOURCE OF FAMILY COMMON (CASE) LAW

Keywords: custom, legal custom, sanctioning, criteria, legal consciousness.

tom itself and legal custom have the same content, is logically and methodologically correct. The work points out such a characteristic of legal custom, as compulsoriness, in the absence of which it would be logically impossible to allocate the appropriate category as a source of law. It is emphasized that the source of its obligation is not in state coercion, but in the recognition by society, even if it is the recognition by the population of a certain area, and not of the state as a whole. State coercion should be considered no more than proof that legal custom exists.

The work pays attention to such criteria (requirements) developed by judicial practice and summarized by Blackstone in 1765 as antiquity, continuity, reasonableness, certainty and clarity, normativity, locality (territorial limitations) and the naturalness of origin. Their content is shown by examples of specific legal cases. Concerning the problem of sanctioning customs into legal customs, the author’s position is that the only form of sanctioning the custom is the reference to it in the law. The article also provides another few examples of legal customs in various branches of the law of the above legal family.

The author pays attention to the fact that, though legal customs take a small place in the system of sources of law of the legal family of common (case) law, they should not be underestimated, bearing in mind the customs in large-scale regions or country-wide (trade navigation customs, port customs, international customs etc.). It is noteworthy that when analyzing the problems of legal custom, the author addresses the problems of legal consciousness twice. First, when speaking about sanctioning custom, he emphasizes that if we take into account the notions of law as a set of legal norms established or sanctioned by the state, it must be recognized that legal custom may arise in no other way but as sanctioned by the state. If the basis for considering the legal nature and nature of the legal custom is a sociological type of understanding of the law, the process of turning a simple custom into a legal one is not connected with state activities. Second, the recognition of broad possibilities of a modern legal custom is a characteristic feature of Anglo-American jurisprudence, which is related to the peculiarities of a realistic or behavioristic understanding of the law that is adhered to by most American and British lawyers.

1. Chistyakov, N.M. (2010) Teoriya gosudarstva i prava [Theory of State and Law]. Moscow: KNORUS.

2. Kozhevnikov, V.V., Kozhenevsky, V.B. & Rybakov, V.A. (2017) Pravovaya sistema obshchestva Teoriya gosudarstva i prava [The Legal System of Society. Theory of State and Law]. Moscow: Prospekt.

3. Prokhorov, A.M. (ed.) (1980) Sovetskiy entsiklopedicheskiy slovar’ [Soviet Encyclopedic Dictionary]. Moscow: Sovetskaya entsiklopediya.

4. Golovistikova, A.N. (2005) Pravo v sisteme sotsial’nogo regulirovaniya [Law in the system of social regulation]. In: Golovistikova, A.N. & Dmitriev, Yu.A. (ed.) Problemy teorii gosudarstva iprava [Problems of the Theory of State and Law]. Moscow: Eksmo. pp. 398407.

5. Boshno, S.V. (2007) Teoriya gosudarstva iprava [Theory of State and Law]. Moscow: Eksmo.

6. Goyman-Kalinsky, I.V., Ivanets, G.I. & Chervonyuk, V.I. (2003) Elementarnye nachala obshchey teorii prava [Elementary Principles of the General Theory of Law]. Moscow: Koloss.

7. Matuzov, N.I. (1996) Pravo v sisteme sotsial’nykh norm [Law in the system of social norms]. Pravovedenie. 2. pp. 144-157.

8. Tarasov, N.N. (2007) Pravo v sisteme sotsial’nogo normativnogo regulirovaniya [Law in the system of social normative regulation]. In: Perevalov, V.D. (ed.) Teoriya gosudarstva i prava [Theory of State and Law]. Moscow: Norma. pp. 131-145.

9. Marchenko, M.N. (2011) Istochnikiprava [Sources of Law]. Moscow: Prospekt.

10. Marchenko, M.N. (2002) Kurs sravnitel’nogo pravovedeniya [Comparative Law]. Moscow: Gorodets.

11. David, R. (1988) Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti [Basic legal systems of modernity]. Translated from French by V.A. Tumanov. Moscow: Progress.

12. Sukharev, A.Ya. et al. (ed.) (1998) Bol’shoy yuridicheskiy slovar’ [Large Legal Dictionary]. Moscow: INFRA-M.

13. Topornin, B.N. (2001) Yuridicheskaya entsiklopediya [Legal Encyclopedia]. Moscow: Yurist».

14. Chervonyuk, V.I. (2006) Teoriya gosudarstva i prava [Theory of State and Law]. Moscow: INFRA-M.

15. Romanov, A.K. (2000) Pravovaya sistema Anglii [English Legal System]. Moscow: Delo.

16. Zhukov, V.N. (2019) Filosofiya prava [Philosophy of Law]. Moscow: Mir filosofii; Algoritm.

17. Belkin, A.A. (1998) Obychai i obyknoveniya v gosudarstvennom prave [Customs and Uses in State Law]. Pravovedenie. 1. pp. 34-39.

18. Chkhikvadze, V.M. (ed.) Marksistsko-leninskaya obshchaya teoriya gosudarstva i prava: v 4 t. [Marxist-Leninist general theory of state and law: in 4 vols]. Vol. 1. Moscow: Yuridicheskaya literatura.

19. Valeev, D.Zh. (1974) Obychnoe pravo i nachal’nye etapy ego genezisa [Customary law and initial stages of its genesis]. Pravovedenie. 6. pp. 71-78.

20. Gryaznov, D.G. (1999) Priroda obyazatel’nosti pravovogo obychaya [The nature of the legal custom obligation]. In: Maltsev, V.G. & Shapsugov, D.Yu. (eds) Obychnoe pravo v Rossii: problemy teorii, istorii i praktiki [Customary Law in Russia: Problems of Theory, History and Practice]. Rostov on Don: SKAGS. pp. 307-314.

21. Kryazhkov, V.A. (1997) Pravo i obychay v rossiyskoy deystvitel’nosti: problemy vzai-modeystviya [Law and custom in Russian reality: problems of interaction]. Obychnoe pravo i pravovoy plyuralizm v izmenyayushchikhsya obshchestvakh [Customary Law and Legal Pluralism in Changing Societies]. Proc. of the Reports of The Commission on Customary Law and Legal Pluralism at the 11th International Congress. Moscow. pp. 20-22.

22. Selyukov, F.T. (1992) Otechestvennyy opyt ekologii kul’tury v obychnom prave [Russian experience in the ecology of culture in customary law]. Gosudarstvo ipravo — State and Law. 10. pp. 113-122.

23. Walkner, R. (1980) Angliyskayapravovaya sistema [English Legal System]. Translated from English. Moscow: Yuridicheskaya literatura.

24. Abramova, E.V. (2019) Sposoby sanktsionirovaniya pravovogo obychaya [Methods of sanctioning legal custom]. Vestnik Omskogo universiteta. Pravo — Herald of Omsk University. Law. 16(3). pp. 23-31.

25. Sheshera, S.V. (2017) Obychay v pravovoy sisteme Rossii [Custom in the legal system of Russia]. Prioritetnye nauchnye napravleniya: ot teorii k praktike [Priority Scientific Directions: From Theory to Practice]. Proc. of the Conference. Novosibirsk: Tsentr razvitiya nauchnogo sotrudnichestva. pp. 296-300.

26. Nekrasov, M.A. (2010) Pravovoy obychay v sovremennom rossiyskom prave [Legal custom in modern Russian law]. Abstract of Law Cand. Diss. Moscow.

27. Zivs, S.L. (1982) Istochnikiprava [Sources of Law]. Moscow: Nauka.

28. Aleksandrov, V.A. (1984) Obychnoe pravo krepostnoy Rossii 18 — nach. 19 vv. [Customary law of serf Russia in the 18th — early 19th centuries]. Moscow: Nauka.

30. David, R. & Joffre-Spinozi, K. (2003) Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti [Basic legal systems of our time]. Translated from French. Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya.

31. Saidov, A.Kh. (2000) Sravnitel’noe pravovedenie (osnovnye pravovye sistemy sovre-mennosti) [Comparative Law (Main Legal Systems of Modernity)]. Moscow: Yuris».

32. Tikhomirov, Yu.A. (1996) Kurs sravnitel’nogo pravovedeniya [Comparative Law Course]. Moscow: Norma.

33. Bobotov, S.V. & Zhigachev, I.Yu. (1997) Vvedenie v pravovuyu sistemu SShA [Introduction to the US Legal System]. Moscow: Norma.

34. Cross, R. (1985) Pretsedent v angliyskomprave [Precedent in English Law]. Translated from English. Moscow: Yuridicheskaya literatura.

35. Behruz, H. (2008) Sravnitel’noepravovedenie [Comparative Law]. Moscow: TrasLit.

36. Maltsev, V.G. (1999) Ponimanie prava. Podkhody i problem [Understanding Law. Approaches and Problems]. Moscow: Prometey.

Право

Пра́во — это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, выражающих консолидированную волю общества (конкретные интересы различных классов, социальных групп, слоев), устанавливаемых и обеспечиваемых государством, и направленных на урегулирование общественных отношений. [1]

На данный момент не существует единого подхода к определению понятия права как системы и зависит от выбранного подхода к правопониманию, то есть представлений о сущности права.

В рамках юриспруденции в русском языке понятие право имеет несколько значений. Право как система представляет собой объективное право. Право в смысле возможность субъекта по собственной воле совершать определённые действия, либо воздержаться от них называется субъективным право. В русском языке право в субъективном и объективном смысле являются омонимами, как в немецком или французском языке. В английском объективное право обозначается термином «law», а субъективное «right».

1 Правопонимание
- 1.1 Теория естественного права
- 1.2 Позитивная теория
- 1.3 Историческая школа права
- 1.4 Психологическая теория права
- 1.5 Социологическая школа права
Правопонимание

Правопонима́ние — определённое представление о существе права. На вопрос: «Что есть право?» разные теоретики права отвечали по-разному. До сегодняшнего дня не существует единого мнения на счёт общепризнанного определения права. [2]

Теория естественного права

Право — это возведённая в закон справедливость, в рамках данной доктрины разделяется право и закон, так как закон может быть не правовым. Право возникает естественным путём, появляется раньше государства, а нормы права лишь воплощают эти идеи. Само право даровано Богом или природой, поэтому государство должно уважать и соблюдать естественные права и свободы человека (право на жизнь, имя, собственность, создание семьи и др.). После Второй мировой войны идёт процесс возрождения естественного права. [2]

Позитивная теория

Эта теория возникла в значительной степени как оппозиционная «естественному праву». Право — это принуждение, приказ, исходящий от государства. Право возникает с государством, не будет государства — не будет права. Кто нарушает нормы позитивного права —претерпевает санкции (кара, наказание). [2]

Историческая школа права

Право — это историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно. Законодатель должен максимально выражать «общее убеждение нации». Право основано на общих интересах, солидарности (многопартийность в парламенте), создание норм международного права — нормы договора (фиксированное согласие) или обычай (молчаливое согласие). Творец права — не законодатель, а народ; Народ-правотворец → основной источник права — обычай. Негативное отношение к кодификации права. Такая кодификация вредна, так как законодатель может исказить волю народа. [2]

Психологическая теория права

Психика людей — это фактор, определяющий развитие общества, в том числе и право. Делится на два вида права — позитивное право и право каждой личности. Понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей — правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер. Правосознание состоит из правовой идеологии и правовой психологии. Роль правосознания и правовой культуры чрезвычайно важна. [2]

Социологическая школа права

Право — это не то, что задумано, и не то, что записано, а то, что получилось в действительности. Право воплощается не в естественных правах и законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право — в сфере сущего. Есть право в текстах («мёртвое право») и есть право поведения субъектов правоотношений («живое право»). Формулируют такое «живое» право прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности (Паунд: «Право — то, что решил судья»). Источник познания права — это непосредственное наблюдение жизни, поступков; изучение обычаев и документов (договоры, завещания, сделки). [2]

Теории происхождения права
- Теологическая теория: Законы существуют вечно, ибо являются Божественным даром. Они определяют порядок жизни в соответствии с идеалами добра и справедливости, дарованной свыше.
- Теория естественного права: Человек от рождения и природы обладает неотъемлемыми естественными правами (право на жизнь, свободу, равенство), которые нельзя отменить, изменить. Законы соответствуют нравственным установкам людей и не могут существовать без них.
- Психологическая теория: Право есть результат человеческих переживаний. Законы государства зависят от психологии людей.
- Историческая школа: Потребности разрешить противоречия жизни приводят к появлению права, способного уладить конфликт и установить порядок в поведении людей. Право первоначально возникает в сознании человека, а затем фиксируется в законах. Правовые нормы способны изменяться, так как меняется сама жизнь, которую они регулируют.
- Нормативистская теория: Государство диктует людям модель поведения. Право исходит от государства и является системой норм, построенных в виде пирамиды.
- Позитивистская теория: Право порождено противоречиями жизни, конфликтами, в результате которых победу одерживает сильнейший. Он диктует свои правила «игры» и устанавливает свой порядок. Ему подчиняются побеждённые.
- Марксистская теория: Право связано с государством и зависит от социально-экономических факторов общества.
- Аксиологическая теория права: Правовые нормы отражают базовые ценности общества и сами становятся присущими обществу ценностями. При этом категория «ценность» не может быть абстрагирована от личности, от человеческого фактора. Деятельностное осмысление права как феномена культуры неразрывно связано о понятиями «потребность», «интерес», «свобода», «равенство», «справедливость».
- Примирительная теория: Право является результатом компромисса различных противоборствующих сторон в обществе (зародилось не внутри одного рода, а между различными родами, которые всегда конфликтовали между собой). Данная теория очень популярна в доктрине западных стран.
- Регулятивная теория: Право образовалось с момента, когда у общества возникла потребность по упорядочиванию своих отношений, необходимого для единства государства. [2][3]
Источники права

Под термином «источник права» понимается та внешняя форма, в которой выражается объективное право (совокупность всех норм права, система права). В этом смысле источниками права являются: нормативный договор, правовой обычай, судебный прецедент, нормативно-правовые акты и правовая доктрина.
- Правовой обычай — исторически сложившееся правило поведения, включённое государством в систему правовых норм и признаваемое источником права. Вместе правовые обычаи образуют обычное право. В России обычаи в качестве источников права официально признаются в первую очередь в сфере гражданского права, где действуют так называемые «обычаи делового оборота». [4]
- Нормативный договор — представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права). Нормативный договор может быть международным, либо же это может быть договор в рамках одного государства, например, между федерацией и её субъектами.
- Судебный прецедент — решение определённого суда по конкретному делу, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы. В качестве источника права прецедент доминирует в системах общего права.
- Правовая доктрина — то есть научные работы на правовую тематику. Она может становиться источником права, если санкционируется государством. Некоторое время правовая доктрина имела большое значение в качестве источника права в системе римского права.
- Нормативно-правовой акт — документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Нормативно-правовой акт в России (а также во многих других правовых системах, относящихся к романо-германской семье права) является основным, доминирующим источником права. Нормативные правовые акты принимаются только уполномоченными государственными органами, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму. В России и ряде других стран существует деление нормативно-правовых актов на законы и подзаконные акты, при этом первые обычно принимаются законодательной ветвью власти, а вторые — исполнительной [5] . [3]
Система права

Система права — объективно обусловленное характером общественных отношений внутреннее строение (внутренняя структура) права, характеризующееся его единством и одновременной дифференциацией на самостоятельные элементы — отрасли и институты. [2]

Не следует смешивать понятия «система права» и «правовая система». В первом случае речь идет, как указано выше, о внутреннем строении права, взятом в качестве отдельного явления, а во втором — о правовой организации всего общества, совокупности всех юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве. [3]

Основные структурные элементы отрасли права (от общего к частному):

Отрасль права → подотрасль права → институт права → субинститут права → норма права [3]

Соотношение права и государства

Отрасли права

Отрасли права напрямую зависят от правовой системы государства. В данной статье отображены отрасли права в Российской Федерации.
- Конституционное право. Его предмет составляют наиболее важные отношения по организации государственной власти и её отношения с обществом. Метод правового регулирования — общее конститутивное закрепление основных положений, в которых закрепляется структура и порядок образования государственных органов, их компетенция и взаимодействие. Основные нормативные акты — Конституция РФ и конституционные законы. Основные принципы регламентации — принцип разделения властей, демократизм. [5]
- Гражданское право. Его предметом являются имущественные и связанные с ними неимущественные отношения. Метод отрасли — диспозитивный, предполагающий равенство субъектов, их имущественную самостоятельность и договорной путь возникновения правоотношений. Основные нормативные акты — Гражданский кодекс (гК) РФ и иные нормативные акты. Вид юридической ответственности — гражданско-правовая, имущественная ответственность. [4]
- Административное право. Его предмет составляют управленческие отношения, возникающие в процессе исполнительно-распорядительной деятельности государства, государственных органов и должностных лиц. Метод правового регулирования этой отрасли — императивный — основанный на отношениях власти и подчинения. Административные правоотношения возникают на основе государственно-властного веления (постановления) либо как результат административного проступка. Вид юридической ответственности — административная. Основные нормативные акты — Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) РФ и иные административные нормативные акты.
- Уголовное право Предмет уголовного права — наиболее общественно опасные деяния, запрещаемые государством в целях охраны общественных отношений. Метод правового регулирования — императивный запретительно-карательный метод, предполагающий уголовное наказание за запрещенные деяния. Нормы уголовного права закреплены в единственном кодифицированном нормативном акте — Уголовном кодексе (УК) РФ. Юридическая ответственность — уголовная, наиболее распространенная, специфичная только для уголовного права — лишение свободы.
- Семейное право. Эта отрасль до недавнего времени считалась подотраслью гражданского права. В современной науке и на практике семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль, хотя и тесно связанная с гражданским правом. Предмет этой отрасли — общественные отношения, носящие семейно-правовой характер: порядок и условия заключения брака, права и обязанности лиц, личные неимущественные отношения и имущественные отношения между членами семьи и т. д. Метод семейного права в основе своей — диспозитивный, но с элементами императивности. Юридическим фактом образования семейных правоотношений является не договор (как в гражданском праве), а регистрация брака. Нормами семейного права четко устанавливается размер алиментов и т. д. Кроме того, семейное право не самостоятельного института ответственности. Его нормы имеет охра- няются от нарушений нормами гражданского, уголовного и административного права. Основной нормативный акт — Семейный кодекс РФ. [6]
- Трудовое право. Предмет трудового права — отношения рабочих и служащих с работодателем по поводу приложения их труда и участия в управлении производством. Метод трудового права также содержит элементы диспозитивности. Основанием для возникновения трудовых отношений является трудовой договор. Однако равенство работника и работодателя проявляется лишь на стадии заключения договора. В процессе выполнения труда работодатель обладает хозяйской властью. Не случайно в трудовом праве существует два вида ответственности работника — дисциплинарная и материальная. Основной нормативный акт — Трудовой кодекс РФ, иные нормативные акты. Кроме того, нормы трудового права содержатся в специфических нормативных актах — локальных нормативных актах, принимаемых работодателем. [7]
- Земельное право. Предмет регулирования этой отрасли — земельные отношения, отношения по пользованию землей. Земля, согласно Конституции и законодательству, предмет гражданского оборота. Однако в СССР при отсутствии частной собственности на землю земельные отношения регулировались в административном порядке. И хотя в современных условиях в регулировании этих отношений произошли изменения, императивный (административный) метод полностью не исключен. Основной нормативный акт — Земельный кодекс РФ.[8]
- Финансовое право. Предмет этой отрасли — отношения, возникающие в процессе осуществления финансовой деятельности государственных органов. Нормы финансового права определяют порядок составления, утверждения и исполнения федерального бюджета и бюджет субъектов федерации, займы и иные финансовые операции. Обязательная сторона финансовых отношений — государственный финансовый орган, наделенный властными полномочиями. Основной метод — императивный, однако властные полномочия отличаются от административно-правовых. Эта отрасль также не имеет своей (финансовой) ответственности. Основные источники — Налоговый и Бюджетный кодексы, законы о банках и банковской деятельности и иные нормативные акты.
- Процессуальное право. Вышеуказанные отрасли относятся к отраслям материального права, ибо они закрепляют права и обязанности участников отношений. Особенностью права, как указывалось, является процессуальный порядок реализации, закрепляемый в специфических процессуальных нормах. Поэтому в процессе развития права процессуальные нормы объединились в самостоятельные направления: гражданского-процессуального, уголовно-процессуального и административно-процессуального, а также уголовно-исполнительного права .
Примечания
1. ↑Рассказов Л.П.Теория государства и права Углубленный курс. — Москва, 2015.
2. ↑ 2,02,12,22,32,42,52,62,7Шабуров А.С. Жайкбаев Ж.С.Теория государства и права: Учебное пособие. — Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та,, 2019. — С. 197. — 382 с.
3. ↑ 3,03,13,23,3Матузов Н. И., Малько А.В.Теория государства и права: Учебник. — Юристъ, 2004.
4. ↑ 4,04,1Государственная дума.Гражданский кодекс РФ(рус.) . http://pravo.gov.ru. Дата обращения: 18 апреля 2023.
5. ↑ 5,05,1Конституция России(рус.) . http://kremlin.ru.
6. ↑Государственная Дума РФ.Семейный кодекс РФ(рус.) . http://pravo.gov.ru.
7. ↑Государственная Дума РФ.Трудовой кодекс РФ(рус.) . http://pravo.gov.ru. Дата обращения: 18 апреля 2023.
8. ↑Государственная дума РФ.Земельный кодекс РФ(рус.) . http://pravo.gov.ru. Дата обращения: 18 апреля 2023.
Какие права собственности на недвижимость существуют в России и за что вас могут их лишить

Могут ли прописанные жильцы претендовать на долю в собственности, какие права есть у владельца квартиры, а какие — у арендатора? Разбираемся в тонкостях жилищного права вместе с юристами.

Поделиться

Гражданский кодекс России (ст.209) выделяет всего три типа прав на недвижимость: право владения, пользования и распоряжения.
- Право владения позволяет физически обладать недвижимостью — например, квартирой или земельным участком;
- Право пользования разрешает использовать его по своему усмотрению — например, выращивать в саду урожай;
- Право распоряжения означает, что вы можете юридически решать судьбу недвижимости: продавать, дарить или сдавать в аренду.
По умолчанию всеми тремя видами прав обладает собственник недвижимости, однако по тем или иным причинам он может быть ограничен в них — например, если решил сдать квартиру в аренду. В этом случае зачастую у него остается только право распоряжения квартирой (продажи, обмена, дарения и прочее), а права владения и пользования переходят к нанимателю квартиры на срок действия договора, пояснила руководитель юридического отдела ООО «Скилфэктори» Анна Зубова.

Какие права на недвижимость есть у арендаторов

Все права арендатора недвижимости должны быть прописаны в договоре аренды. По словам Анны Зубовой, согласно ст. 606 Гражданского кодекса РФ, собственник может передать помещение с двумя разными объемами прав:
- Только во временное пользование;
- Во временное пользование и владение.
В большинстве случаев у арендатора появляется и право пользования, и владения, но бывают ситуации, когда право владения остается у собственника, а право пользования переходит к нанимателю.

Собственник коворкинга обладает правом распоряжения и владения помещением, в том числе выбирает его дизайн, ремонтирует, определяет график работы и правила посещения. В то же время за оговоренную плату он разрешает клиентам временно пользоваться отдельными рабочими местами, переговорными коворкинга, другими его частями и ресурсами. Таким образом, у посетителей коворкинга есть лишь право пользования.

Типичный пример, когда нанимателям по договору аренды переходят сразу права владения и пользования помещением — съем квартиры или коттеджа. В этом случае жильцы физически обладают помещением: могут в нем жить, принимать гостей, работать и переставлять вещи по своему усмотрению, если иное не прописано в договоре аренды.

Снимая жилье, вы даже имеете право с согласия собственника сдать помещение в субаренду или перенаем, а также предоставить свои арендные права в залог. Но в любом случае за собственником помещения остается право устанавливать пределы пользования. «Например, он может ограничить права пользования, установить целевое использование помещения, запреты или ограничения на пользование (нельзя курить в помещении или держать домашних животных) и права владения (устанавливается срок владения)», — уточнила адвокат адвокатского бюро «Соколов, Трусов и партнеры» Оксана Петровская.

Какие права на недвижимость дает «прописка»

Под так называемой «пропиской» сегодня понимается постоянная или временная регистрация в квартире или загородном доме, она также называется регистрацией по месту проживания (постоянная) или пребывания (временная).

Постоянная регистрация предоставляется бессрочно и лишить ее вас может только суд. Временная же выдается на определенный срок — например, на месяц, год и более, и после истечения срока автоматически аннулируется. Кроме того, владелец недвижимости имеет право ее прервать в любое время.

Страхи некоторых людей прописывать в своей квартире посторонних лиц из-за того, что они смогут потом отсудить недвижимость, беспочвенны, так как регистрация не наделяет «прописанного» каким-либо правом на нее, а лишь подтверждает факт проживания в помещении.

«Как правило, получение регистрации (как временной, так и постоянной) является именно следствием проживания в квартире или владения ею. Но сама по себе регистрация не наделяет лица имущественными правами на жилище. Так, право собственности подтверждается не отметкой в штампе, а договором купли-продажи, например. Право жить в квартире также может устанавливать договор аренды, например. В общем и целом регистрация, скорее, не устанавливает право пользования помещением, а подтверждает сам факт этого», — пояснила доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ Оксана Васильева.

Как временная, так и постоянная регистрация дают человеку следующие права:
- Зарегистрировать в помещении своих несовершеннолетних детей без согласия собственника и других проживающих (пункт 12 и 18 Постановления Правительства РФ от 17.07.1995 № 713);
- Получать социальные пособия и выплаты, прикрепляться к поликлинике, записывать детей в школу и детский сад;
- Брать кредиты и займы.
Важный нюанс: при продаже недвижимости могут возникнуть проблемы, если в ней будет кто-то зарегистрирован, так как новые владельцы не захотят приобретать такое жилье «с прицепом», поэтому этот вопрос лучше решить заранее перед сделкой.

Также стоит быть осторожнее с предоставлением постоянной регистрации своим родственникам. Принудительно выписать и выселить близкого человека можно будет только по суду, при этом в большинстве случаев суды стараются не снимать с учета людей «в никуда», то есть у родственника должно быть место, где он сможет жить и зарегистрироваться.

Когда и за что собственника могут лишить прав на недвижимость

Причины для лишения владельца недвижимости прав на нее регулируются статьей 235 Гражданского кодекса РФ.

Лишить собственника недвижимости можно, если:
- Собственник использует жилье не по назначению, нарушает права и интересы соседей. Например, не ремонтирует или содержит жилье в плохом состоянии, устраивает сильный шум по ночам, мешая спать соседям, и т. д. Вынести решение о лишении права на имущество может только суд, но исковое заявление подают не соседи, а органы местного самоуправления (например, администрация района), в соответствии со статьей 293 Гражданского кодекса РФ.
Соседи могут лишь пожаловаться на собственника квартиры в полицию, местную администрацию прокуратуру. В большинстве случаев собственники отстаивают свое право на недвижимость, приложив даже минимальные усилия для исправления нарушений.
- Долги собственника. Например, если собственник не вносит платежи по ипотечному кредиту, то банк может через суд требовать погашения долга по ипотеке, в том числе за счет продажи квартиры;
- Изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Например, изъятие сада, огорода, придомовой территории для строительства федеральной дороги;
- Изъятие недвижимости с выплатой компенсации при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и пр. для защиты жизненно важных интересов граждан, общества и государства. Как правило, это крайняя мера, когда восстановить жилое помещение невозможно по техническим причинам и дальнейшее использование может представлять угрозу для жизни;
- Изъятие недвижимости как наказание за совершенное преступление или правонарушение (конфискация). Зачастую недвижимости лишают за совершение крупных коррупционных преступлений, средства от продажи идут в счет компенсации ущерба. Несмотря на то, что закон запрещает лишать человека единственного жилья, по закону оно может быть признано роскошным и подлежать конфискации. В этом случае на такое помещение будет наложен арест, далее происходит продажа на торгах с последующим обеспечением должника другим жильем.
«Если дом попал под программу реновации, то его жителей аналогично могут выселить, предоставив другое жилье. Но это уже осуществляется не через суд, а местными органами власти», — прокомментировала вопрос доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ Оксана Васильева.

При этом принудительное выселение из квартиры собственников, несогласных с решением о включении дома в программу реновации, возможно только через суд. Для этого в отношении лица, не желающего покидать свое жилище, должно быть вынесено мотивированное судебное решение на основании заявления органа власти. Обжаловать решение о сносе жилья также можно в судебном порядке.

Если пока не планируете отказываться от кредитов, посмотрите, на каких условиях вам одобрят кредит банки.

Проблема триады права собственности Текст научной статьи по специальности «Право»

СОБСТВЕННОСТЬ / ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ / СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО / ПРАВОМОЧИЕ / КОНСТРУКЦИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ / PROPERTY / RIGHT OF OWNERSHIP / INDIVIDUAL RIGHT / LEGAL RELATION / THEORETICAL MODEL OF THE RIGHT OF OWNERSHIP

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Архипов Сергей Иванович

В статье рассмотрены основные точки зрения по проблеме триады права собственности . Автором дан конструктивный теоретико-правовой анализ существующего подхода к делению права собственности на отдельные элементы, взамен триады предложена принципиально иная юридическая конструкция.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Архипов Сергей Иванович

Право собственности как совокупность правомочий
Актуальные проблемы института права собственности в Российской Федерации

К вопросу о соотношении субъективного гражданского права и правомочия на его защиту (на примере субъективного права собственности)

Этимология правомочий собственности в системе терминов вещного права
Собственность и право собственности
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Текст научной работы на тему «Проблема триады права собственности»

Сергей Иванович Архипов

доктор юридических наук, профессор Уральской государственной юридической академии, приглашенный профессор Университета Paris-X и Paris XII (Франция) г. Екатеринбург (343) 376-60-10 arhip10@mail.ru

ПРОБЛЕМА ТРИАДЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

В статье рассмотрены основные точки зрения по проблеме триады права собственности. Автором дан конструктивный теоретико-правовой анализ существующего подхода к делению права собственности на отдельные элементы, взамен триады предложена принципиально иная юридическая конструкция.

Собственность, право собственности, субъективное право, правомочие, конструкция права собственности.

Проблема содержания права собственности, выделения отдельных правомочий, принадлежащих собственнику, уже на протяжении двух веков является «камнем преткновения» для российских юристов. Ей посвящено множество публикаций, представлено немало аргументов как в пользу существующей конструкции права собственности, так и против нее. Однако до сих пор юридическая наука так и не нашла необходимую для нее «точку опоры» в этом вопросе. По-прежнему вызывает сомнение сам принцип членения права собственности на множество правомочий, соответственно, выделение триады правомочий собственника в целом и каждого из ее элементов в отдельности.

Положение о трех правомочиях собственника впервые было сформулировано в российской дореволюционной науке в 1813 г. В.Г. Кукольником, а в 1832 г. по инициативе М.М. Сперанского оно получило закрепление в законодательстве [21, с. 105-106]. При этом сам М.М. Сперанский существо права собственности видел в укреплении, в титуле, полагая, что внесенная им в закон формула не исчерпывает всего содержания права собственности [23, с. 206-207]. Мысль о том, что субъекту права собственности принадлежит совокупность отдельных правомочий, по мнению А. А. Рубанова, сформулирована не римскими юристами, а средневековыми комментаторами римского права [21, с. 102]. К.И. Скловский же прямо утверждает, что римское право не передавало средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный

случай) идеи триады, что это всецело продукт европейской средневековой юриспруденции [24, с. 123]. В российской дореволюционной юридической литературе также обращалось внимание на то, что первые попытки дать исчерпывающее перечисление составных элементов права собственности были предприняты глоссаторами [7, с. 81].

Характеризуя римские представления о собственности А.В. Зай-ков отмечает, что для римского правового сознания «собственность не сводится к сумме (правомочий — С.А.) и в принципе отлична от отдельных правомочий, поскольку это право sui generis (своего рода)» [13, с. 37], оно выражает идеальное господство лица над вещью. Представляется, версия о том, что триада правомочий собственника — это изобретение средневековой юриспруденции, не лишена оснований, схематизм и упрощенный взгляд на собственность указывают на то, что перед нами продукт средневекового сознания, нашедший благодатную почву в дореволюционной России.

Раскрывая элементы триады, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что владение есть фактическое господство над вещью, пользование состоит в извлечении из вещи тех выгод, которыми определяется ее экономическое значение, распоряжение дает возможность совершения различных сделок, имеющих своим объектом именно эту вещь [28, с. 167]. Сегодня, как отмечает Е.А. Суханов, общепризнанно понимать под правомочием владения основанную на законе (или юридически обеспеченную) возможность иметь у себя имущество, содержать его в своем хозяйстве; под правомочием пользования -возможность эксплуатации (хозяйственного использования) имущества путем извлечения из него полезных свойств, его потребления; под правом распоряжения — возможность определять судьбу имущества путем изменения его принадлежности, состояния или назначения (в форме отчуждения, уничтожения и т.д.) [25, с. 20]. Таким образом, современные и дореволюционные представления о правомочиях собственника принципиально не различаются. Идея хозяйственного господства лица над вещью является для них объединительной, она определяет принципиальное отношение юристов к феномену собственности.

Российский законодатель пытается облечь в юридическую форму фактическое отношение лица к вещи, субъекта к объекту, которое от этого не становится правовым отношением. Собственность как правовое отношение заканчивается там, где начинается фактическое обладание (хозяйственное господство) собственника. Поскольку вещь выпадает из человеческих, субъект-субъектных отношений, то любые действия, поступки лица по отношению к ней не могут иметь характер правовых действий и поступков.

Сопоставляя элементы триады, некоторые авторы, например Д.И. Мейер и Г.Ф. Шершеневич, каждый из них по-своему, пришли к выводу о том, что право распоряжения занимает особое место сре-

ди других правомочий собственника. Если право владения и право собственности можно выделить из права собственности и предоставить стороннему лицу, то право распоряжения так тесно связано с сущностью права собственности, что без прекращения его самого выделение права распоряжения немыслимо [19, с. 20]. «В самом деле, -задает вопрос Г.Ф. Шершеневич, — если кто-либо, помимо собственника, может отчуждать вещь, продать, заложить, отдать в пользование, то к чему сведутся права собственника?» [28, с. 168]. Действительно, право распоряжения вещью выделяется среди других правомочий собственника тем, что, взятое в отдельности, оно является регулятивным правомочием, причем наиболее емким, юридически насыщенным. Однако, будучи элементом триады, оно подчиняется ее логике; законодатель, закрепляя право распоряжения в одном ряду с другими правами, определяющими хозяйственное господство лица над вещью (владения и пользования), сделал его частью отношения лица к вещи. Он натурализовал, овеществил право распоряжения, лишив его юридического смысла, из субъект-субъектного права (каким оно должно быть) оно превратилось в субъект-объектное, в правовую аномалию. Для Г.Ф. Шершеневича, как и для многих других цивилистов, право распоряжения — это установленная законом возможность лица отказаться от фактического, хозяйственного господства над вещью, то есть право отстранить, отделить ее от себя, «выпустить из своих рук», прекратить эмпирическое владение вещью. Оно принципиально ничем не отличается от других элементов триады, выступает звеном единой цепи: владение в данной конструкции -это вступление в хозяйственное, фактическое господство лица над вещью, использование — извлечение плодов господства, а распоряжение — прекращение физического господства лица над вещью.

В юридической литературе неоднократно предпринимались попытки дополнить, изменить триаду правомочий собственника. Так, например, С.Е. Десницкий в качестве элементов права собственности называл: 1) право употреблять свою вещь по произволению; 2) право взыскивать свою вещь от всякого, завладевшего оною неправедно; 3) право отчуждать свою вещь, кому кто хочет, при жизни и по смерти [22, с. 20; 11, с. 24]. Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что законодатель при перечислении правомочий собственника упустил право уничтожения вещи [28, с. 167]. А.В. Венедиктов считал, что право собственности отнюдь не исчерпывается тремя элементами, не «слагается из трех отдельных прав: владения, пользования и распоряжения» [8, с. 15]. Он предложил определять право собственности через понятие «использование» (как право индивида или коллектива использовать средства, а также продукты производства своей властью и в своем интересе) [8, с. 39].

Представитель науки земельного права Г.А. Аксененок полагал, что формула правомочий собственника недостаточно учитывает

специфику земельных отношений, поэтому предложил добавить к трем имеющимся элементам четвертый — право управления [2, с. 196]. Правомочие управления в качестве самостоятельного элемента права собственности выделил также С.А. Зинченко. По его мнению, «сущностное содержание права государственной собственности . должно быть выражено через одно единственное правомочие — управление» [14, с. 56]. А.М. Турубинер помимо правомочий владения, пользования и распоряжения называл еще два правомочия: управления (землями) и контроля (земельного) [26, с. 139-140]. Правомочия управления и контроля предлагал присовокупить к триаде О.С. Колбасов; без них, по его мнению, нельзя выявить содержания права исключительной государственной собственности на целый ряд объектов [16, с. 111].

Оригинальную позицию применительно к структуре права собственности сформулировал В.А. Белов. Он полагает, что предусмотренные в п. 2 ст. 209 ГК РФ права собственника вещи представляют собою не правомочия, а субправомочия лица на активные действия; наряду с возможностью совершения им активных действий собственник вправе требовать от всех иных, противостоящих ему лиц, воздерживаться от каких-либо действий с его вещью без его разрешения [5, с. 32]. Е.А. Крашенинников также рассматривает субъективное право собственности как единство не трех, а двух правомочий: 1) правомочия собственника на свои действия, которые заключают в себя три субправомочия — возможность владеть, возможность пользоваться и возможность распоряжаться вещью; 2) правомочия требования, направленные на воздержание обязанных лиц от действий, которые препятствовали бы собственнику в осуществлении вышеназванных субправомочий [17, с. 72-73]. В российской юридической литературе были высказаны и другие предложения по уточнению и дополнению триады правомочий собственника, по ее совершенствованию. Однако прежде чем совершенствовать триаду, необходимо определиться с тем, есть ли смысл в ее совершенствовании, дополнении и уточнении?

Триада правомочий собственника как нормативная конструкция является, на наш взгляд, принципиально неприемлемой по следующим основаниям. Во-первых, она противоречит основополагающему для частноправовой сферы принципу свободы собственности. Законодатель избрал не тот путь, когда установил в Гражданском кодексе России закрытый перечень правомочий собственника, поскольку всякий исчерпывающий реестр правовых возможностей субъекта идет вразрез с самим принципом правовой свободы. Какой смысл в том, чтобы предоставлять лицу свободу усмотрения в отношении вещи и тут же указывать ему, что он вправе делать с ней? В законе достаточно было установить внешние рамки правовой свободы собственника, не опредмечивая ее, не расщепляя на отдельные

правомочия. В установленных законом границах собственник сам вправе решать, что ему делать с вещью, в какие отношения вступать по поводу нее.

Во-вторых, триада уводит законодателя за рамки предмета права, в сферу субъект-объектных отношений, к фактическому (не правовому) владению, пользованию вещами, к их уничтожению, прекращению эмпирического обладания физическими объектами. Законодательная конструкция собственности ориентирована на вещь (действия в отношении объекта владения), а ее следует развернуть в сторону субъектов права, чтобы она могла регулировать отношения между людьми (собственно правовые).

В-третьих, триада правомочий собственника не согласуется с существующими теоретическими представлениями о структуре субъективного права. В триаде отсутствует право требования, обращенное к обязанным лицам, а также возможность притязания, обращенное к государству, его органам принуждения; она нацелена не на обязанных лиц, а на отношение субъекта к вещи (закрепляет его возможности по отношению к ней). Создаваемая в качестве общеправовой модели, применимой к различным видам правоотношений, конструкция субъективного права должна соотноситься с триадой правомочий собственника как общее соотносится с частным. В реальности это не так, каждая из них построена на собственном фундаменте без учета логики другой конструкции: одна основывается на представлениях об обязательственных отношениях, вторая — на вещных. С точки зрения предмета права (внешних субъект-субъектных, волевых отношений), конструкция элементов субъективного права представляется более адекватной, в большей степени соответствующей внутренним основаниям права, хотя она также нуждается в доработке.

В-четвертых, попытки раз и навсегда определить, как это делали средневековые глоссаторы, а сегодня российский законодатель, точную формулу права собственности, включающую в себя исчерпывающий перечень, состав правомочий собственника, представляются несовместимыми с динамическим характером правоотношений собственности, с постоянно изменяющимися условиями правовой коммуникации, положением собственника в правовой системе. Когда схоластические формулы закрепляются в качестве базовых элементов нормативных конструкций, то следствием такого подхода законодателя к решению правотворческих задач является торможение социальных процессов, искусственное замораживание развития отношений собственности.

Настало время взамен триады выработать принципиально иную конструкцию права собственности, которая соответствовала бы социально-правовой сущности исследуемого феномена, была ориентирована на отношения собственника с другими лицами по

поводу вещи, прежде всего с государством, выполняющим ключевую функцию в формировании и защите собственности, опосредующим отношения владельца вещи с другими субъектами права. В конструкции права собственности также необходимо отразить место и роль собственника в системе правопорядка, показать возможности его участия в регулировании правовых отношений, в налаживании правовой коммуникации. Конструкция права собственности должна учитывать динамику развития правовой сферы, эволюцию собственности, правомочия собственника не должны быть предписанными, узаконенными «на все времена и для всех народов». Вместе с тем в ней необходимо выделить один или несколько главных, сущностных элементов, выражающих прошлое и будущее собственности. Кроме того, в конструкции права собственности должны быть представлены в единстве субъективные правомочия собственника, относящиеся к частно-правовой и к публично-правовой сферам. Между ними не должно быть юридических перегородок, разделяющих барьеров.

Исходя из вышеназванных предпосылок можно высказать следующие соображения по поводу конструкции права собственности. В составе правомочий собственника вещи представляется целесообразным выделить основной элемент — ядро права собственности и множество других — вторичных, служебных правомочий, которые имеют эволюционный характер, возникают на разных ступенях правового развития общества и группируются вокруг ядра, образуя своего рода юридический панцирь собственности. Ядром права собственности -основополагающим правомочием собственника вещи, на наш взгляд, является право лица выступать центром правовой коммуникации и индивидуально-правового регулирования применительно к конкретной вещи. Иначе — это право коммуникативно-регулятивной свободы, предмет которой — определенная вещь. Это означает, что собственник должен признаваться решающей правовой инстанцией в отношениях с другими лицами применительно к вещи, его воля не должна предопределяться законодателем с точки зрения ее направленности, постановки и достижения целей, преследуемых им интересов. Закон может устанавливать лишь внешние границы ее осуществления. В способности собственника свободно осуществлять правовую коммуникацию и индивидуально-правовое регулирование применительно к вещи заключена сущностная сторона собственности (другая сторона собственности — в исполнении возлагаемого на него правопорядком социально-юридического долга лица, установленных законом обязанностей). Собственник имеет право не на вещь как физический объект, не на ее материальную субстанцию, а на ее правовую форму, на вещь в правовом смысле, то есть на свободу коммуникации, индивидуально-правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовым использованием вещи.

Собственник наделен именно правовой свободой, а не отдельными, частными правомочиями применительно к вещи. Не обладая правами хозяйственного ведения, оперативного управления, аренды, доверительного управления и другими конкретными правами, он может создавать их для других. Собственник передает другим то, чем сам формально не владеет. В этом парадокс собственности. В праве собственности есть нечто большее, чем конкретный набор субъективных прав на вещь, в нем заключено уникальное правомочие на создание любых других прав на вещь (оно — бездонный, неисчерпаемый правовой источник, из которого можно извлекать бесконечное множество конкретных правомочий на вещь). Уже в раннем римском праве, как отмечает А.В. Зайков, действовал принцип, в силу которого «никому не может служить своя собственная вещь» (nemini res sua servit). Смысл этой, на первый взгляд, парадоксальной сентенции заключается вот в чем. Если ты имеешь в собственности земельный участок, то нет никакого смысла говорить, что у тебя есть специальное право прохода по этому участку. У тебя есть право собственности, а не отдельное право прохода. Если на твоей земле есть колодец, то право черпать воду из него может принадлежать, например, соседу, а не тебе, потому что у тебя есть собственность, а не отдельное право черпания воды. Это два самостоятельных права, и существовать в одной вещи для одного лица они не могут [13, с. 36].

Отождествлять право собственности с конкретными правомочиями на вещь (право владения, пользования, распоряжения, управления, уничтожения, переделки, реконструкции и т.д.) означает не понимать его сути. Как утверждал Ульпиан, «тот, кто имеет собственность, не имеет отдельного права пользоваться вещью и извлекать плоды и на свой участок не может быть установлен узуфрукт» [12, с. 275]. Никакие три или тридцать три конкретных правомочия на вещь не заменят права собственности. Из них, как не старайся, невозможно «склеить», сконструировать право собственности, из права же собственности можно извлечь, произвести десятки и сотни конкретных правомочий на вещь, при этом оно не будет тождественно их сумме. Секрет права собственности заключается не в полноте, не в количестве его элементов, а в особом качестве, отличающем его от других правомочий.

Право собственности имеет принципиально иную природу, чем права на конкретные вещи, и оно иначе устроено. Во-первых, право собственности получает свою правовую силу не из частных правовых отношений, связей или договоренностей, а от публичного правопорядка. Правовое сообщество своей волей, коллективными усилиями утверждает собственность и ее гарантирует, оно вверяет вещь собственнику в правовое владение. Собственность не есть результат достигнутых соглашений между частными лицами, не зави-

сит от случайных влечений их воли, произволов; собственник через свою связь с правопорядком становится «законным распорядителем» вещи. Во-вторых, право собственности (его ядро) по своему устройству является неделимым, не расщепляемым на части, элементы. В нем заключена свобода субъекта создавать любые правовые связи, отношения, «представлять» вещь во всех инстанциях, осуществлять применительно к ней индивидуально-правовое регулирование, быть единоличным правовым распорядителем вещи в системе правопорядка, совершать с нею любые значимые с правовой точки зрения действия, не выходя при этом за рамки закона. Конкретные права на вещь можно структурировать, делить на части, элементы; право собственности не может быть подвергнуто структурному анализу. Оно — право «чистой», не разлагаемой на элементы правовой свободы, не «домашней», хозяйственной, по отношению к вещи, а свободы по отношению к правовым субъектам, индивидам, частным юридическим корпорациям, учреждениям, государству. Право собственности — это право на свободу коммуникации и индивидуально-правового регулирования применительно к вещи. В кантовском понимании данное право есть возможность свободного «умопостигаемого владения вещью», то есть владения, пролегающего через правопорядок, не являющегося физическим, хозяйственным владением, выражающегося в актах произвола лица (свободного усмотрения) во внешних отношениях [15, с. 155, 160]. У Канта владение вещью собственником есть распорядительное в правовом смысле (свободное распорядительное владение, где распоряжение не противостоит владению, а заключено в нем); владение в качестве решающей правовой инстанции.

Идея коммуникативной свободы собственника в некоторой степени получила отражение в действующем праве (но не в определении права собственности). Законодатель, закрепляя правомочие собственника в сфере внешних отношений, на наш взгляд, руководствовался этой идеей. Исходя из принципа «дозволено все, что прямо не запрещено законом», собственник вправе совершать любые сделки с принадлежащей ему вещью, кроме тех, которые запрещены законодательством, предусматривать самые разные условия договора, заключаемого в отношении своего имущества. Согласно ст. 421 ГК, можно заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Собственник вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, он может любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом,

включить в завещание иные распоряжения (ст. 1119 ГК). Собственник правомочен вносить свое имущество в виде вклада в уставный (складочный) капитал в хозяйственные товарищества, общества или по договору простого товарищества; передавать свое имущество в доверительное управление доверительному управляющему; передавать его в хозяйственное ведение создаваемому им унитарному предприятию (собственник государственного или муниципального имущества); на праве оперативного управления — создаваемому им учреждению; совершать любые иные юридически значимые действия со своей вещью.

Право свободы собственника во внешних отношениях означает не только возможность совершать любые правовые сделки, иные юридические действия, но и осуществлять индивидуально-правовое регулирование поведения, действий других субъектов права в отношении принадлежащего ему имущества. Оно не образует самостоятельного, отдельного правомочия собственника наряду с возможностью осуществлять любые юридически значимые действия, оно заключено в его праве внешней, поведенческой свободы. Не случайно, как представляется, законодатель не акцентирует на нем внимания, не различая его среди других юридически значимых действий собственника. Собственник как решающая правовая инстанция в отношениях по поводу вещи может исключать вещь из правового оборота, затем снова вводить ее в оборот. Это касается любых вещей: движимых и недвижимых, сложных и простых. Однако настоящий регулятивный потенциал собственника раскрывается в отношении социально ценных недвижимых объектов: участков земли, леса, зданий, предприятий, автомобильных и железных дорог, газовых, и электрических сетей, иных имущественных комплексов. Собственник автомобильной дороги или аэропорта, коммунальных сетей или предприятия бытового обслуживания может устанавливать на основе действующих законодательных норм свои правила пользования его имуществом, обязательные как для нанятых им работников, так и для сторонних лиц, кто решил воспользоваться его имуществом (пассажиры, клиенты, иные пользователи). Осуществляемое собственником индивидуально-правовое регулирование отношений, возникающих по поводу принадлежащего ему имущества, может иметь персонально определенный характер, касаться конкретных лиц (индивидуальные акты), а иногда даже нормативный. Принимаемые им локальные нормативные положения могут быть адресованы наемным работникам, а также пользователям (пассажирам, клиентам, покупателям, заказчикам услуг) вне зависимости от их особенностей.

Право внешней, коммуникативной свободы собственника вещи, обладание ею как своей правовой принадлежностью, предполагает возможность «представлять» свою вещь в любых органах, ин-

станциях, в отношениях с любыми лицами. Собственник является своего рода «законным представителем» вещи во всей правовой сфере. Представительство в праве традиционно понимается как особое правовое отношение, в соответствии с которым одно лицо (представитель) на основании имеющегося у него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности [29, с. 284]. Правовое представительство возможно в отношении лиц и невозможно в отношении вещей, и все-таки, как это не абсурдно, есть определенный смысл именовать собственника «представителем вещи». Поскольку вещь как собственность лица есть его правовое продолжение, часть его самого, то «представляя» ее во внешних отношениях, собственник представляет самого себя. Не случайно римские юристы лежачее наследство рассматривали в качестве юридического лица, так как относились к нему как к правовому, а не физическому феномену. Собственник, «представляя» вещь во внешних отношениях, не нуждается в специальных полномочиях, в доверенности, иных актах. Указанная возможность есть следствие признания за ним права собственности на вещь, оно вытекает из его правового положения как персонифицированного или единоличного центра правовой коммуникации в отношении вещи. Для других лиц при совершении сделок с вещью необходима доверенность, собственник же в специальных полномочиях не нуждается, ему достаточно общего признания его правопорядком в качестве собственника. Возможность осуществления им «законного представительства» не передается ему как отдельное правомочие, оно есть следствие его коммуникативной свободы.

Наделение субъекта правом выступать (быть) центром правовой коммуникации, индивидуально-правового регулирования применительно к вещи обеспечивает ему особое место и особую роль в системе правовых отношений. Собственник — не один из многих субъектов, которые гипотетически могут обладать любыми вещами, владеть любыми предметами. Он единственный, кому вещь юридически принадлежит, одна в своем роде решающая инстанция в отношениях, возникающих по поводу конкретного объекта. Ему вверена вещь как единоличному ее распорядителю, за ним стоит признание и поддержка правового сообщества, с ним считается государство. В этом правомочии выражается идея собственности, ее сущность, ее социально-правовая природа. Выделенное правомочие означает не просто юридически обеспеченную возможность лица числить вещь за собою, не только формальную принадлежность ему вещи, а способность самому, руководствуясь своей волей, принимать любые правовые решения в отношении вещи. Данное правомочие является следствием взаимодействия собственника с правопорядком, с государством, его нельзя рассматривать как социальный

дар, как безвозмездное правовое пожертвование со стороны общества. Оно — результат достижения взаимности, согласования индивидуальных и общественных интересов, обусловленности принятия на себя субъектом определенных социальных обязанностей.

Вторичные, служебные правомочия собственника не имеют самостоятельного характера по отношению к выделенному, первичному правомочию — ядру права собственности, они обеспечивают, гарантируют его осуществление, способствуют реализации. В этом заключается их служебный характер. Состав служебных правомочий собственников не является одинаковым применительно к разным объектам собственности, он различается в зависимости от вида вещей (движимые или недвижимые вещи, потребляемые или непотребляемые, объекты интеллектуальной собственности и т. д.). Для сторонников триады объект собственности не имеет значения, по крайней мере, он никак не учитывается ими с точки зрения установленного числа правомочий собственника, в реальности же правовые свойства, характеристики объекта (его вид, социальная значимость и т. д.) отражаются на составе правомочий и обязанностей собственника. Чем сложней правовой объект (электростанция, газотранспортная система, аэропорт и т. д.), тем число правомочий и обязанностей собственника больше: по отношению к пользователям его имущества, к наемным работникам, к государству, муниципальным образованиям. Нельзя уравнивать состав прав и обязанностей обладателя булавки с комплексом правомочий и юридических обязанностей собственника завода. Установление единого шаблона правомочий собственника в нормативной конструкции или в теоретической модели приводит к нивелированию особенностей правового регулирования разных объектов, к «юридической слепоте», к тому, что к сложным правовым вещам применяются схемы, относимые к булавкам и карандашам. Кроме того, состав правомочий собственника расширяется вместе с развитием права, укреплением основ правовой государственности.

В целях систематизации, разделения правомочий собственника на отдельные группы целесообразно взять за основу существующую теоретическую модель строения (элементов) субъективного права с некоторыми ее уточнениями и дополнениями. В современной российской, а также советской юридической науке при структурном анализе субъективного права в качестве его элементов обычно выделяются: во-первых, право лица осуществлять свои собственные действия, направленные на удовлетворение его интересов; во-вторых, право лица требовать от обязанных субъектов активных, положительных действий или пассивного поведения, воздержания от определенных действий, обеспечивающих осуществление первого правомочия; в-третьих, возможность приведения в действие принудительной силы государства для защиты нарушенных прав (при-

тязание) [6, с. 8-13; 3, с. 108-109; 4, с. 20-21; 18, с. 521-525]. Применительно к собственности правомочие лица на свои действия, направленные на удовлетворение его интересов, — это и есть, с нашей точки зрения, право коммуникативно-регулятивной свободы (ядро субъективного права собственности). Что касается прав требования, а также притязания, то они имеют служебный характер, обеспечивают правовую свободу лица в качестве центра правовой коммуникации и правового регулирования применительно к вещи.

Права требования в отличие от прав коммуникативнорегулятивной свободы собственника устроены иначе. Они представляют собою не одно, а множество отдельных правомочий, конкретных, адресных и исполнимых. Когда речь идет о воле других лиц, о возложении на них в законе долга совершить определенные действия в пользу собственника, то общий принцип свободы усмотрения не может применяться, иначе право собственности станет правом произвола по отношению к другим. В данной сфере действует принцип прямого закрепления в законе того, на что может претендовать собственник вещи. Права собственника на действия обязанных лиц имеют эволюционный характер, развиваются вместе с обществом, они, как правило, «выстраданы» собственником, являются результатом его борьбы с государством за свои интересы, обычно обусловлены встречными обязанностями лица. Состав прав требований постоянно растет, по этой причине их сложно подсчитать и систематизировать. Некоторые права требования закрепляются законодателем не за всеми собственниками, а за отдельными их категориями (например за иностранными инвесторами), другие обусловлены спецификой объектов собственности.

К числу прав требования собственника, например, можно отнести право (совокупность прав) на укрепление собственности. Исходя из того, что связь лица с вещью пролегает через правопорядок, являясь не фактической, а юридической, для собственника принципиально важно, чтобы правопорядок ее укреплял. Некоторые дореволюционные правоведы (М.М. Сперанский, К.П. Победоносцев и др.) укрепление собственности понимали очень широко, объединяя в нем различные публично-правовые аспекты признания и поддержания владения вещью собственником. Другие юристы, например Г.Ф. Шершеневич, рассматривали укрепление собственности, иных вещных прав как осуществляемое органами власти публичное, гласное утверждение соединения права с известным субъектом. Речь идет не об общем (нормативном) признании государством права собственности как такового, безотносительно к конкретным объектам и субъектам, а об адресном, персонифицированном утверждении момента соединения права собственности с конкретным лицом.

Оба подхода вполне имеют право на существование: один выражает наиболее общий, макроправовой взгляд на проблему пуб-

лично-правового признания и поддержания владения; другой — частный, формально юридический аспект данной проблемы, момент публично-правового закрепления вещи за конкретным лицом. Применительно к выделенному правомочию термин «укрепление» следует понимать во втором значении. Право лица на укрепление государством его собственности означает возможность требовать осуществления уполномоченными государственными органами регистрации права собственности на недвижимые вещи, нотариального подтверждения наличия у лица права собственности в форме свидетельства о праве собственности, осуществления иных публичных процедур, призванных утвердить право собственности лица. На наш взгляд, в целях укрепления права собственности перечень объектов, подлежащих государственной регистрации, следует расширить. В частности, целесообразно включить в него культурные ценности, наземные транспортные средства (в отношении которых сегодня применяется лишь техническая регистрация, не имеющая гражданско-правовых последствий), некоторые другие объекты.

У собственника есть также право (права) требовать от государственных и муниципальных органов принятия правоприменительных решений, актов, обеспечивающих осуществление его законных интересов. Речь идет о правовой форме содействия собственнику в осуществлении его воли со стороны государства и муниципальных органов. Например, собственник в соответствии со ст. 23 Жилищного кодекса РФ вправе требовать от органа местного самоуправления принятия решения о переводе принадлежащего ему жилого помещения в нежилое помещение или нежилого — в жилое на основе представленного им заявления и необходимых по закону документов. Принимаемое по инициативе собственника решение органа местного самоуправления изменяет правовой режим вещи, ее целевое назначение, обеспечивая возможность использования ее лицом в новом правовом качестве.

К числу прав требований собственников имущества можно также отнести право на компенсационные выплаты со стороны государства, муниципальных органов или из специально создаваемых страховых фондов в случаях, установленных законом. Например, Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» устанавливает компенсацию (ст. 31.1) за утрату права собственности на жилое помещение. Собственник жилого помещения, который не вправе его истребовать от добросовестного приобретателя, а также добросовестный приобретатель, от которого было истребовано жилое помещение, имеет право на разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации. Законодатель предусматривает компенсационные выплаты по вкладам граждан в Сберегательном банке РФ, существовавшим в период до 20 июня 1991г. (ст. 17 Федерального закона № 308-ФЗ «О феде-

ральном бюджете на 2010 год и плановый период 2011 и 2012 годов»); собственники, утратившие жилье и иное имущество в результате конфликта в Чеченской республике, имеют право на государственные компенсации (Указ Президента РФ от 05.09.1995 г. № 898); существуют также другие виды прав требований собственников компенсационного характера, адресуемые государству.

Кроме выплат, производимых собственнику имущества непосредственно из бюджета государственного или муниципальных, законодательством предусматриваются формы выплат из специально созданных фондов. Например, Федеральный закон № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» предусматривает при наступлении страхового случая (отзыва у банка лицензии или введение моратория на удовлетворение требований кредитора банка) возмещение по вкладу физического лица из фонда обязательного страхования вкладов в размере до 700 тысяч рублей. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» устанавливает требование компенсационных выплат профессиональными объединениями страховщиков в счет возмещения вреда, причиненного имуществу потерпевшим лицам. Страховые выплаты владельцам транспортных средств, собственникам иных объектов за ущерб, причиненный их имуществу, предусмотрены Федеральным законом от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

Общеизвестным является право собственника требовать от других лиц воздерживаться от нарушений его законных интересов, прав (нередко цивилисты именно к нему сводят все права требований собственника). Растет число прав требований собственников неимущественного характера, адресуемых органам (бюро) технической инвентаризации, межевания, кадастрового учета и т. д.

Особое место в структуре служебных правомочий собственника занимает притязание. Если исходить из господствующей в литературе точки зрения, то притязание — это разновидность прав требования, хотя и с особым содержанием, с другим адресатом (органы государства, обеспечивающие принудительное воздействие на нарушителя), но все же это — право требования. Для признания его самостоятельным элементом субъективного права нужны веские основания, оно должно существенным образом отличаться от других прав требований, в нем должно быть нечто такое, что принципиально разграничивает его от иных прав требования. В немецкой юридической науке вплоть до Б. Виндшейда, а также в дореволюционной российской литературе притязание понималось в широком смысле — как требование исполнения обязанности в пользу управо-

моченного лица. Б. Виндшейд первый предложил рассматривать притязание в другом, более узком смысле: «То, что мы назвали притязанием (Anspruch), римляне называют action. Actio есть судебное преследование; следовательно, желая сказать, что кто-нибудь имеет право требовать чего-либо от другого, римляне говорят, что он имеет право отыскивать перед судом то, чего он требует от другого» [9, с. 94].

После осуществленного Б. Виндшейдом разграничения притязания и права требования некоторые авторы, явно преувеличивая роль притязания, стали отождествлять его с субъективным правом [30, с. 218; 1, с. 475], другие же, напротив, выступили против такого разграничения. Г. Дернбург, например, полагал, что современное право едва ли что-нибудь выиграло от внесения в науку понятия «притязание», по его мнению, оно не имеет большого значения для правильного представления о праве, так как употребляется во многих, крайне разнообразных смыслах [10, с. 102, сноска 6]. Между приверженцами понятия притязания он отмечал горячий спор о том, следует ли понимать под ним только право на предоставление чего-либо со стороны известного лица, или же притязания могут вытекать из абсолютных прав, например, права собственности; другими словами, могут ли притязания направляться «против любого лица» [10, с. 103]. Г.Ф. Шершеневич также считал сомнительной полезность внесения в науку и законодательство понятия «притязание», без которого обходятся во Франции и в Англии, придерживаясь позиции Г. Дернбурга. Он указывал на разнообразие мнений по данной проблеме: от притязания к нарушившему свою обязанность в отношении субъекта права отличают притязание к государству оказать содействие, ввиду нарушения права, путем постановки судебного решения и приведения его в исполнение; говорят об общем праве обращаться к государству за защитой и о праве обращаться к государству с требованием определения решения по данному правонарушению (право на иск) [27, с. 203]. Таким образом, в российской и зарубежной юридической науке сложилось неоднозначное отношение к понятию «притязание», оно по-прежнему вызывает споры, окончательно не укрепилось.

Если рассматривать притязание сквозь призму отстаиваемой нами конструкции правоотношения собственности как связи лица с государством и через него — с другими лицами, то следует отметить, что, во-первых, главный адресат прав требований и притязания -государство, и это делает данные правомочия трудно различимыми без более глубокого предметного разграничения; во-вторых, собственник может рассчитывать на применение механизма принуждения для защиты его нарушенных прав в отношении частных лиц, но не в отношении государства, хотя именно оно несет наибольшую угрозу собственности. Государство как суверенный властелин, независимый от своих граждан, опирающийся на систему организованного

насилия — главный враг собственности и права, от него прежде всего следует защищать собственника. Притязание как форма насильственного осуществления законных прав собственника не решает проблему защиты собственности. В отношении механизма государственного насилия собственнику необходим более мощный механизм, обеспечивающий соблюдение теперь уже государством его законных интересов и еще один вид притязания (против нарушений со стороны государства).

По нашему мнению, притязание целесообразно рассматривать в другом аспекте, а именно как требование лица, адресованное не только государству, но и всем иным участникам обеспечения правопорядка создать необходимые для обратившегося правовые условия общего характера, правовую среду для осуществления его законных интересов. Не связывать его с отдельными действиями, актами, решениями органов правосудия, прокуратуры, милиции (полиции), приставов, других органов, призванных осуществлять принудительную защиту нарушенных прав. Субъективное право не может существовать в правовом вакууме, в условиях, где игнорируются принципы правовой коммуникации, отсутствует правовое сознание, отрицаются юридические ценности, где власть попирает закон. Бессмысленно обсуждать внутреннее строение субъективного права, его «правовую начинку», когда оно вырвано из правовой почвы, используется как средство, инструмент в системе политического властвования (в целях осуществления, например, «экспроприации экспроприаторов» или других, далеких от права целях). Субъективное право — это принадлежность правового субъекта, лица, которое обладает свободой воли, является решающей правовой инстанцией не только по отношению к вещи, но и по отношению к самому себе. Если же в обществе нет свободных правовых субъектов, их место занято политически властвующими и подвластными, если социальная система строится на антиправовых началах, то субъективное право в ней — мертвая юридическая форма, оболочка, лишенная содержания, оторванная от субъекта, для которого она была создана. В этой форме нет правового «духа», есть лишь видимость правового, она наполнена изнутри политическим содержанием, используется государством в своих целях. Именно поэтому юристам приходится уповать на государственную принудительность как единственную опору права.

Чтобы субъективное право было действительно правом, а не камуфляжем, не «фиговым листком», прикрывающим отношения власти и подчинения (политические), оно должно иметь под собою правовую почву. В самой его структуре должен быть элемент, обеспечивающий его связь с правовым фундаментом, «отвечающий» за то, чтобы субъективное право не отрывалось от правовой среды. Таким элементом, на наш взгляд, должно выступать право притязания.

Обычно в литературе не используются словосочетания «право притязания» или «правомочие притязания». Предполагается, что притязание — это и есть право, однако нередко люди притязают на что-то, не имея на то права (вор притязает на чужую вещь, злоупотребляющий властью — на полномочия, которые выходят за рамки, установленные законом и т.д.). У слова «притязание», как отмечают лингвисты, есть не только положительное, но и отрицательное значение; оно означает необоснованное стремление добиться признания, одобрения [20, с. 600]. С учетом данного обстоятельства применительно к субъективному праву представляется вполне уместным использовать выражения: «право притязания», «правомочие притязания».

Притязание лица на создание, обеспечение необходимых общих условий для осуществления его субъективного права основано на той предпосылке, что он, как и другие субъекты права, есть отправной пункт, главное звено в системе права. Законы, нормы, вся правовая сфера созданы во имя людей как субъектов права, именно они представляют собою высшую правовую ценность для общества, им должно служить государство, все правовые институты. Каждому участнику правовой коммуникации — обладателю субъективного права нужна правовая среда для успешного осуществления его личных интересов, а также для гармонизации отношений с другими лицами. Только в условиях сформировавшейся правовой среды можно решить проблему конфликта интересов, совмещать произвол одного лица с произволом другого, в ней способны зародиться, кристаллизоваться общая правовая воля, взаимные правовые интересы людей, которые сплачивают их в общество. Идея выделения правового притязания лица, обращенного к государству как системе правопорядка (не к политически властвующему суверену, а именно к блюстителю правопорядка), а через него — к другим субъектам права, предполагает возможность создания и функционирования всех элементов правового строя, организации системы правопорядка на всех ее уровнях сверху — донизу. Притязание как структурное правомочие, элемент субъективного права в этом контексте означает право лица на полноценную правовую инфраструктуру, в рамках которой может быть осуществлена его конкретная правовая связь с другим лицом (лицами), соответственно, реализованы юридические интересы сторон.

1. Агарков М.М. Теория государства и права: Учебник для вузов: Макет. М., 1948. 574 с.

2. Аксененок Г.А. Право государственной собственности на землю в СССР. М.: Госюриздат, 1950. 307 с.

3. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М.: Юридическая литература, 1955. 176 с.

4. Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. М.: Изд-во Московского ун-та. 1959. 45 с.

5. Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть. М.: Центр ЮрИнфроР, 2004. 767 с.

6. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.: Юридическая литерату-ра,1950. 367 с.

7. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. II. Вещное право. СПб., 1896. 190с.

8. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1948. 839 с.

9. Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб.: Издание Гиероглифова и И. Никифорова, 1874. 360 с.

10. ДернбургГ. Пандекты (Общая часть и обязательственное право). М.: Уни-верс. тип., 1906. Т. 1. 465 с.

11. Десницкий С.Е. Первый русский профессор права (Н.М. Коркунова). СПб.: Тип. Правительств. Сената, 1894. 31 с.

12. Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; отв. ред. Л. Л. Кофанов.. М.: Статут, 2003. Т. II. 622 с.

13. Зайков А.В. Конструкция собственности в римском праве и проблема расщепления собственности // Вестник Гуманитарного университета. Сер. Право. Екатеринбург: Гуманитарный университет, 2000. № 1(2). С. 33-42.

14. Зинченко С.А. Государственная собственность в СССР: проблемы правового регулирования. Ростов-на-Дону. Изд-во Ростовского ун-та, 1986. 175 с.

15. Кант И. Сочинения. В 6 т. М.: Мысль, 1965. Т. 4. Ч. 2. 478 с.

16. Колбасов О.С. Водное законодательство в СССР. М.: Юридическая литература, 1972. 216 с.

17. Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Актуальные проблемы права собственности. Материалы научных чтений памяти проф. С.Н. Братуся. М.: Юриспруденция, 2007. 152 с.

18. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М.: Юридическая литература, 1973. 647 с.

19. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Гражданские права в отдельности. Изд. 2-е. СПб., 1862. 450 с.

20. Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. Изд. 22-е, стер. М.: Русский язык, 1990. 921 с.

21. Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 77-114.

22. Русская философия собственности (ХУШ-ХХ вв.). СПб.: Ганза, 1993. 512 с.

23. Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. 638 с.

24. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. Изд. 3-е. М.: Дело, 2002. 512 с.

25. Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юридическая литература, 1991. 239 с.

26. Турубинер А.М. Право государственной собственности на землю в Советском Союзе. М.: Изд-во Московского ун-та, 1958. 330 с.

27. ШершеневичГ.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. В 2 т. Вып. 2, 3, 4. М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1995. Т. 2. 362с.

28. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. 556 с.

29. Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Советская энциклопедия, 1984. 415 с.

30. Thon A. ЯесЫзпогт иМ БиЬцесЙуеБ КесЫ: Weirmar: Н. БоЫаи, 1878. 312 8.

Sergey Ivanovich Arkhipov, Doctor of Law, professor, Ural State Law Academy, Visiting Professor at University_Paris-X and Paris XII (France). Ekaterinburg (343) 376-60-10 arhip10@mail.ru

Problem of contents of the right of ownership The article is devoted to the contents of the right of ownership. The author in detail analyzes theoretical opinions about elements of the right of ownership and proposes a new theoretical model of the right of ownership.

Property, right of ownership, individual right, legal relation, theoretical model of the right of ownership.

Материал поступил в редколлегию 04.07.2011 г.
Похожие публикации:

Почему так решил права обладать

Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права Текст научной статьи по специальности «Право»

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Кожевников Владимир Валентинович

Legal custom as a legal source of family common (case) law

Текст научной работы на тему «Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права»

Право

Правопонимание

Теория естественного права

Позитивная теория

Историческая школа права

Психологическая теория права

Социологическая школа права

Теории происхождения права

Источники права

Система права

Соотношение права и государства

Отрасли права

Примечания

Какие права собственности на недвижимость существуют в России и за что вас могут их лишить

Поделиться

Какие права на недвижимость есть у арендаторов

Какие права на недвижимость дает «прописка»

Когда и за что собственника могут лишить прав на недвижимость

Проблема триады права собственности Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Архипов Сергей Иванович

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Архипов Сергей Иванович

Текст научной работы на тему «Проблема триады права собственности»

Добавить комментарий Отменить ответ