Отметить услуги за которые осуществляется выплата роялти и лицензионных платежей

Вознаграждение за использование интеллектуальной собственности

При использовании доходного подхода при оценке некоторых видов собственности широко применяется категория «роялти». Вместе с тем, оценщики, зачастую сталкиваются с двумя основными трудностями, связанными с оперированием этим понятием:
— не совсем правильным пониманием сущности этой категории;
— незнанием методов, с помощью которых оказывается возможным уточнить численные значения роялти (по сравнению с приводимыми в справочных таблицах более грубыми, усредненными ее значениями).

Цель данной статьи — дать углубленные сведения о роялти (и других видах вознаграждения за передаваемые по лицензии нрава на интеллектуальную собственность) с тем, чтобы информацию по этому вопросу, на сегодняшнем уровне знания, для читателей журнала можно было бы считать, в основном, исчерпанной. Причем, основное внимание будет уделяться компенсационным выплатам за те нематериальные активы, которые являются интеллектуальной собственностью.

В мировой практике вознаграждение за использование ИС осуществляется по лицензии (от латинского «licentia» — позволение, право) в одной из трех основных форм, имеющих следующие названия.

Когда размер вознаграждения правообладателю ИС (лицензиару) от результатов использования ИС правополучателем (лицензиатом):
==> полностью зависит — то вознаграждение называется роялти;
==> полностью не зависит — то вознаграждение называется паушальная оплата;
==> частично зависит — то вознаграждение называется комбинированное (роялти + паушальная оплата).

Форма вознаграждения оговаривается в лицензионном соглашении (между лицензиаром и лицензиатом). В дальнейшем эти 3 вида вознаграждения рассматриваются в порядке убывания относительной частоты их применения на практике.

Форма вознаграждения в виде роялти

Происхождение и смысл термина

Термин «роялти» происходит от английского (и французского) термина royal — королевский, от которого и произошел термин royalty — плата, взимавшаяся королевской властью в Англии за дарованное ее своему поданному право на земельную собственность или разработку недр. В последнем случае могла выступать как арендная плата за разработку недр. Термин стал широко применяться с 16 века, когда промышленник, получивший от короля право на разработку угольных копей, должен был ежегодно отчислять в пользу короны часть прибыли — роялти (королевскую долю).

В настоящее время, применительно к нематериальным активам и, в частности, — к интеллектуальной собственности роялти чаще всего означает согласованную в лицензионном договоре периодически осуществляемую лицензиатом (покупателем, правополучателем) выплату лицензиару (продавцу, правообладателю) денежных сумм в размерах, зависящих от результатов, получаемых при использовании ИС лицензиатом.

Термин «роялти» применяется также для:
— обозначения платы за право разработки недр;
— арендной платы;
— пошлины;
— платы за лицензию какого-то вида;
— доли продукта или прибыли, зарезервированной для себя владельцем какой-то собственности за предоставление права на пользование этой собственностью другим лицом.

Неучет важности роялти можно проиллюстрировать следующим известным примером. Дэн Бриклин в конце 70-х годов изобрел протягиватель бумаги для персональных компьютеров. Но соответствующую технологию он не запатентовал и, естественно, не получал никакие роялти от многих компаний, использовавших его изобретение. В результате, он лишился потенциально вполне возможных нескольких сотен миллионов долларов.

Роялти используется для расчетов с лицензиаром в 80 — 90 % случаев заключения лицензионных соглашений.

Стандартные ставки роялти

Роялти принято представлять ставкой Р (в зарубежной литературе обычно используется буква R), выраженной в % от базы — эффекта (результата) у лицензиата (покупателя). В качестве базы может использоваться:
— валовой доход (эффективный валовой доход, сумма продаж, объем реализации);
— чистый доход;
— дополнительная прибыль (возникающая у предприятия, купившего и использующего ОИС);
— цена единицы (партии) продукции;
— себестоимость;
— единичная мощность цеха (производства);
— стоимость основного переработанного сырья и др.

Чаще всего такой базой берется цена единицы продукции или сумма продаж (эффективный валовой доход — ЭВД). Опыт показывает, что при подобной базе между участниками лицензионной сделки наблюдается наименьшее число конфликтов по вопросам выплаты лицензионного вознаграждения. Дело в том, что исходные данные, необходимые для исчисления размеров выплат по роялти, в этом случае легко можно найти в бухгалтерских документах лицензиата.

В таблице 1 указаны стандартные (примерные) ставки роялти, используемые специализированными крупными внешнеторговыми организациями применительно к такой базе на основе анализа мировой практики заключения лицензионных сделок в различных отраслях промышленности. Эта таблица позволяет предварительно определять примерную ставку роялти для каждого конкретного объекта.

Расширенный перечень стандартных ставок роялти — в % от цены единицы продукции или от суммы продаж (объема реализации)

№	Объекты применения ставок роялти	Роялти Р в %
Отрасли промышленности:
1	Авиационная	6-10
2	Автомобильная	1-3
3	Инструментальная	3-5
4	Металлургическая	5-8
5	Потребительских товаров длительного пользования	5
6	Потребительских товаров массового спроса с малым сроком использования	0,2-1,5
7	Сельскохозяйственного машиностроения	4,5
8	Станкостроительная	4,7-7,5
9	Строительного машиностроения	4,5
10	Текстильная	3-6
11	Фармацевтическая	2-5
12	Химическая	2-4
13	Химического машиностроения	4-7
14	Электронная	4-10
15	Электротехническая	1-5
Оборудование для:
1	железных дорог	3-5
2	канцелярских работ	3
3	котельных	5
4	литейного производства	1,5-2,0
5	медицины	4-8
6	металлообработки	4,5
7	металлургической промышленности	5-8
8	обработка поверхностей	6-7
9	общепромышленных целен	5,5
10	очистки воды	5
11	пищевой промышленности	4
12	подъемно-транспортное оборудование	5
13	полиграфии	4
14	радиосвязи	7
15	самолетостроения	6-10
16	сварочных работ	3,5-5
17	связи	7
18	сигнализации	1-1,5
19	специальных целей	6
20	судов (речных и морских)	3-5
21	текстильной промышленности	3-6
22	транспорта	5
23	химической промышленности	3-5
24	холодильных установок общего назначения	2-4
25	холодильных установок для промышленности	4-6
26	цементных заводов	3-5
27	электронных устройств	4-8
28	электротехники	4-7
Отдельные виды продукции:
1	Авиационная техника	6-10
2	Автодвигатели и запчасти к ним	2-4
3	Автозапчасти	2-3
4	Автомобили	5
5	Аккумуляторы	3-4
6	Ароматические вещества	3
7	Белье	2-4
8	Бритвы	1-2
9	Буксиры	1-2
10	Бумага	1-2
11	Велосипеды	3-5
12	Вентили	3-6
13	Воздушные кондиционеры	3-4
14	Вооружение	5-10
15	Игры (без авторских нрав)	3-6
16	Изделия из каучука	3-3,5
17	Изделия из пластмассы	3
18	Изделия из стекла	2-4
19	Измерительные приборы	5-8
20	Инструмент	5-7
21	Клапаны	2-3
22	Клей	2-3
23	Книги (без авторских прав)	3-6
24	Кожи	3
25	Компрессоры	5-7
26	Копировальная бумага	1-2
27	Корм для скота	2-3
28	Котельное оборудование	5
29	Котлы	3-5
30	Красители	3
31	Краски	2-3
32	Литье	1,5-2
33	Лифты	4-5
34	Мебель деревянная	2-3
35	Мебель металлическая	3
36	Медицинские приборы	4-7
37	Металлические конструкции	2-4
38	Минеральные масла	2-3
39	Моторы промышленного назначения	4-7
40	Нагревательные системы	4-6
41	Напитки	2-5
42	Насосы	5-7
43	Ножи	1-2
44	Обувь	1-1,25
45	Оптика	8
46	Оснастка	5-7
47	Парфюмерия	2-5
48	Печатные издания	3-6
49	Печи	4-6
50	Питье	3-5
51	Пластинки	2-5
52	Полупроводники	1-2
53	Полуфабрнкаты	1,5-2
54	Приводы	5
55	Продовольственные товары	1-2
56	Продукты органической химии	2-4
57	Радиолампы	3-4
58	Реле-аппаратура	4-6
59	Ручной инструмент	3
60	Самолеты	5-10
61	Сельскохозяйственые машины	2-5
62	Скобяные изделия	2-3
63	Спорттовары	1-3
64	Станки металлообрабатывающие	4-6
65	Строительные машины	3-5
66	Стройматериалы	2-4
67	Суда	3-5
68	Текстильные волокна	2-3
69	Телеаппаратура	7
70	Ткани для пошива одежды	3
71	Ткани для промышленных целей	3-4
72	Товары для киноиндустрии	3-5
73	Трикотаж	2-4
74	Удобрения	1,5-2
75	Упаковка бумажная и картонная	2-3
76	Фармацевтические товары	2-4
77	Фототовары	1-3
78	Химикаты для сельского хозяйства	1
79	Химреактивы	1-3
80	Электрические контрольно-измерительные приборы	3-5
81	Электрокабели	2-4
82	Электронно-вычислительные машины	7,5

Для того, чтобы получить более точную информацию о величине ставок роялти по отдельным отраслям производства, отражающую текущее положение на международном рынке торговли лицензиями, можно на платной основе.

Примерную ставку роялти Р (взятую из таблицы 1) желательно уточнить с учетом нижеследующих факторов, влияющих на ее величину в конкретных условиях сделки с интеллектуальной собственностью (ИС).

Факторы, отражающие правовые аспекты сделки

Объем передаваемых прав. Наиболее высокие ставки роялти будут по полным лицензиям — то есть когда лицензиат получает исключительное право на использование ИС. Несколько меньшие (но тоже достаточно высокие) ставки роялти бывают при исключительных лицензиях (когда лицензиар сохраняет за собой право использования ИС). Наименьшие ставки роялти бывают в случае неисключительных (простых) лицензий, так как в этом случае не исключается взаимная конкуренция и конкуренция между другими лицензиатами.
Территория действия лицензионного договора. Ставка роялти монотонно зависит от размера территории.
Объем правовой охраны. Для патентной лицензии роялти больше, чем для беспатентной.

Факторы, отражающие обязательственные аспекты сделки

Условия лицензионного договора о взаимообмене усовершенствованиями. Ставка роялти обычно монотонно зависит от объема взаимообмена усовершенствованиями (как обеспеченными, так и не обеспеченными правовой защитой).
Зависимость лицензиата от лицензиара. Имеется в виду зависимость в сырье, материалах, оборудовании, деталях и узлах, необходимых для организации производства с использованием передаваемой технологии. Чем больше зависимость, тем больше ставка роялти.
Наличие конкурентных предложений. Имеется в виду конкурентные предложения на продажу технологий, сопоставимых по экономической эффективности с закупаемой. При наличии конкуренции ставка роялти будет уменьшаться.

Факторы, отражающие экономические аспекты сделки

Размер необходимых капиталовложений. Они необходимы для организации производства продукции по лицензии. Чем больше размер капиталовложений, тем меньше ставка роялти.
Объем передаваемой технической документации. При полном объеме передаваемой технической документации (конструкторской, технологической и эксплуатационной) ставка роялти будет выше, чем при неполном объеме (например, только конструкторской).
Предполагаемые расходы лицензиата на собственные альтернативные НИОКР. Эти НИОКР имеют своей целью разработку ОИС, сопоставимого по экономической эффективности с закупаемым. Чем ниже эти альтернативные издержки, тем ниже ценность ИС и, соответственно, ниже ставка роялти.
Технологические возможности лицензиата получать прибыль от ОИС. Эти возможности — зависят от степени технологического освоения предмета лицензии. То есть предметами лицензии может быть идея, техническое решение, полупромышленное или промышленное использование. Наименьшая ставка роялти — в случаях, когда предметом лицензии является идея, наибольшая — при промышленном использовании.
Репутационные возможности лицензиата получать прибыль от ИС. Если лицензиар имеет хороший гудвилл и (или) товарный знак и лицензиат прямо или косвенно может использовать эту информацию при рекламе лицензионной продукции, то ставка роялти в этом случае может быть увеличена.
Объем выпуска лицензионной продукции у лицензиата. В связи с целями, которые преследует лицензиар, зависимость ставки роялти от объема выпуска продукции может быть прямой и обратной. Часто эта зависимость является прямой («больше объем выпуска — больше ставка роялти»).
Доля ( D Д) передаваемого ИС в создании дохода (Д) у лицензиата. Чем больше в общем объеме дохода лицензиата доля дохода, приходящаяся на передаваемую ИС, тем выше ставка роялти. К сожалению, в литературе еще отсутствуют данные о количественных зависимостях ставки роялти от большинства из этих факторов. А для тех факторов, для которых такое влияние известно и зависит от специфики разных типов ИС, соответствующая информация приведена ниже.

Выбор ставок роялти для объектов промсобственности

Отсутствие патента, как правило, снижает размер роялти на величину 10 — 30 % по сравнению с аналогичным объектом, передаваемым по патентной лицензии. Исходя из того, что стоимость конструкторской документации обычно составляет до 30% стоимости всего пакета техдокументации, при передаче в рамках лицензионного соглашения только конструкторской документации размер роялти целесообразно уменьшить до 30 % от стандартных (табличных) ставок. Указанные в Таблице 1 стандартные ставки роялти Р обычно применяются к таким видам промсобственности, как изобретения.

Выбор ставок роялти для объектов ноу-хау

В случае, если лицензия заключается на передачу ноу-хау, величина Р обычно понижается на 20 — 60% (по сравнению с табличной), в зависимости от ряда факторов. Например, понижается на: — 20-40%, если ОИС передается по простой (неисключительной) лицензии; — 20-40% , если для освоения ОИС необходимы значительные капиталовложения (например, на дополнительные исследования); — 40-60%, если ноу-хау передается на ОИС, известный на рынке, но все же представляющий интерес для лицензиата; — 70-80 %, если передается не весь пакет техдокументации, а только конструкторская документация,

Выбор ставок роялти для объектов промсобственности и ноу-хау

Наблюдается тенденция повышения значимости ОИС в создании новых технологий, продуктов, услуг, в связи с чем в практике все чаще встречаются случаи, когда ставка Р принимается равной 20 % и даже 50 % от дополнительной прибыли (или СЧД — скорректированного чистого дохода), источником которой является оцениваемый наукоемкий ОИС. При оценке ИС для целей заключения лицензионных соглашений, можно использовать рекомендации по внесению поправок в ставки роялти, указанные в таблице 1. Эти рекомендации сведены в таблицу 2.

Р екомендуемые поправочные коэффициенты к стандартным ставкам роялти

Степень ценности технологии	Лицензия				Нелицензионное ноу-хау
	Исключительная		Неисключительная
	патентная	беспатентная	патентная	беспатентная
Особо ценная
1,4 — 1,8
1,1 — 1,5
0,9 — 1,1
0,7 — 0,9
1,0 — 1,2
Средней ценности
1,1 — 1,5
0,9 — 1,1
0,7 — 0,9
0,5 — 0,7
0,5 — 1,0
Малоценная
0,7 — 0,9
0,5 — 0,7
0,4 — 0,5
0,2 — 0,4
0,1-0,5

Приведенные в таблице 1 стандартные ставки роялти Н.В. Лынник (Интеллектуальная собственность, 1989, № 11) рекомендует использовать для оборота, не превышающего 1,5 млн. долл. При общем обороте от 1,5 до 2,5 млн. долл. целесообразно понизить на 10 % указанные в таблице ставки роялти; при обороте от 2,5 до 5 млн. долл. можно принять 20%-ое понижение и т. д.

Например, при обороте в 5 млн. долл. ставка роялти определяется следующим образом: первые 1,5 млн. долл. — никакого понижения по сравнению с указанной в таблице ставкой; для превышающего 1,5 млн. долл. до 2,5 млн. долл. — ставка понижается на 10°/о; для превышающего 2,5 млн. долл. — ставка понижается на 20%. То есть, если табличная ставка роялти в данном случае определяется в 3%, то скорректированная выплаты роялти будут равны в долл.:

0,03 х 1,5 млн. долл. + 0,027 х 1 млн. долл. + 0,024 х 2,5 млн. долл. =132 000 долл.

Другие, более радикальные поправки предлагаются в брошюре И. С. Мухамедшина «Как эффективнее защитить, продать или купить научно-техническую продукцию». М.: 1993г. К табличным стандартным ставкам роялти там предлагаются следующие поправочные коэффициенты, учитывающие стоимость чистых продаж:

Стоимость чистых продаж (в млн. долл. США)	Поправочный коэффициент
менее 0,25 0,25 — 0,5 0,6 — 1,0 1,1 — 2,5 2,6 — 5,0 5,1 -10,0	2,0 1,5 1,0 0,8 0,7 0,5

Выбор ставок роялти для объектов авторского права

Р. Хаметов (Интеллектуальная собственность, 1997, № 3-4) описывает особенности вознаграждения автору (правообладателю) в виде роялти, применительно к объектам авторского права (в частности — литературным произведениям). И хотя он не квантифицирует (количественно не выражает) эти особенности, представляется полезным дать их краткое описание. Он выделяет основные нижеследующие современные формы роялти.

Система линейных текущих платежей. По ней автор получает определенный процент со всего оборота, выручки правополучателя (лицензиата) без каких-либо изменений в зависимости от того, какое количество экземпляров продает правополучатель (лицензиат). Эта система весьма проста и обозрима, она довольно часто применяется на практике.
Система дегрессивного вознаграждения. По ней автор получает определенный процент, который с увеличением продаж экземпляров произведения или с увеличением доходов правополучателя уменьшается. Например, при продаже на первые 100 тыс. экз. — 10% вознаграждения, на следующие 100 тыс. — 9% и т.д. При правильном расчете процентных ставок эта система удовлетворяет интересы как автора, так и правополучателя. Ее достаточно часто применяют в странах Запада.
Система прогрессивного вознаграждения. С ростом объема продаж увеличивается ставка вознаграждения, выплачиваемого автору. Эта система может тормозить стимулирование сбыта произведения правополучателями. Однако, если спрос на произведение растет, такая система может быть приемлемой как для авторов, так и для правополучателей (лицензиатов).
Система на базе прибыли. Основа расчета вознаграждения автора — прибыль от продажи экземпляров произведения, а не валовой доход. Эта система часто встречается в авторских договорах, заключаемых российскими авторами. Для них подобное условие крайне невыгодно, так как нередко возникают сомнения в правильности расчетов, производимых правополучателем (лицензиатом). И возможны трудноразрешимые споры по поводу размера вознаграждения.
Система, минимизирующая время получения вознаграждения. Эта форма часто используется, если автор (правообладатель) намерен форсировать сбыт экземпляров произведения. В этом случае правополучатель (лицензиат) предоставляет автору более низкий размер платежей на определенный ограниченный срок. К такой форме прибегают при интенсификации сбыта произведения, приносящего высокую прибыль, или при нацеленном сбыте произведения для определения групп покупателей и каналов сбыта. Недостаток этой формы в том, что правополучатели любыми способами стремятся к продлению времени действия скидок.
Система гарантирования минимального размера роялти. В последнее время получила распространение практика закрепления в авторском договоре обязанности правополучателя гарантировать минимальный размер роялти, что побуждает и правополучателя (лицензиата) интенсифицировать продажу экземпляров произведения.
Система гарантирования продажной цены экземпляра произведения. Цель, сходную с системой гарантированного минимума роялти, имеет и система, фиксирующая минимальную продажную цену экземпляра произведения, от которой будет исчисляться роялти. Дело в том, что правополучатель (лицензиат) может иметь возможность продажи законных экземпляров произведения по заниженным ценам дочерних фирм лицензиата. Это позволяет утаить от автора (правообладателя) значительные суммы доходов от реализации. В связи с этим считается целесообразным включить в авторский договор условие, определяющее размер продажной цены экземпляров произведения, от которой исчисляется роялти.

Последовательность действий при определении ставки роялти

Выше были изложены рекомендации по определению величины роялти на основе стандартных (табличных) ставок. Однако, это является только частным случаем. А общий случай предусматривает проведение и некоторых других действий. Особенно тогда, когда речь идет о заключении лицензионного соглашения на передачу ИС. Их описание (наиболее полно приведенное в брошюре И. С. Мухамедшина «Как эффективнее защитить, продать или купить научно-техническую продукцию» — М.: 1993 г. и в статье Н. Лынника и А. Кукушкина, ИС, 1993 г., № 9-10) кратко дается ниже применительно именно к случаю заключения лицензионного соглашения.

Что касается определения ставки роялти оценщиком применительно к общему случаю, то здесь ему придется мысленно выступать попеременно то в роли лицензиара, то в роли лицензиата. Конечно, это требует гораздо больших затрат труда и времени оценщика и может быть оправдано только особой важностью и ценностью оцениваемого объекта интеллектуальной собственности (ОИС). Алгоритм общего случая определения ставки роялти имеет следующий вид.

1. Определение приемлемого диапазона возможных ставок

1.1. Рассмотрение роялти как минимально приемлемого вознаграждения лицензиара

Справедливые (часто называемые — разумные) ставки роялти должны, как минимум, во-первых, покрыть лицензиару его издержки, связанные с подготовкой соглашения о передаче ИС. Если лицензиар согласно договору должен предоставить лицензиату дополнительную техническую информацию или помощь (дальнейшее проведение исследовательской работы по просьбе лицензиата, обучение специалистов лицензиата, участие в пуске объекта лицензии и т.д.), то лицензиар должен включить и эти расходы в минимальное вознаграждение.

Во-вторых, ставка роялти должна компенсировать прибыль, упущенную в результате появления на рынке нового конкурента в лице лицензиата.

В-третьих, могут учитываться (хотя и неоднозначно) расходы на НИОКР. Неоднозначность вызывается следующим обстоятельством. Если объект лицензионного соглашения уже освоен в производстве лицензиара, то он имеет возможность возместить затраты на НИОКР за счет реализации продукции, изготовленной по лицензии. А факт освоения объекта лицензии лицензиаром повышает ценность лицензии для покупателя, так как снижает его риск и должен обязательно учитываться на втором этане согласования ставки роялти. Логично в этом случае не включать затраты на НИОКР при определении размера минимального вознаграждения лицензиара.

Если объект лицензионного соглашения не освоен лицензиаром, то целесообразно учитывать затраты на НИОКР при определении размера минимального вознаграждения лицензиара. При продаже лицензии нескольким лицензиатам необходимо распределять указанные издержки между покупателями пропорционально, например, объемам производства продукции по лицензии.

И, наконец, в-четвертых, ставка роялти должна учитывать хотя бы минимальную компенсацию за передачу ИС лицензиату.

1.2. Рассмотрение роялти как максимально приемлемой для лицензиата альтернативы.

Максимальные роялти, на которые может соглашаться лицензиат, равны по величине стоимости наилучшего альтернативного решения, которое он может выбрать вместо приобретения лицензии.

Такими альтернативными решениями могут быть:
— проведение собственных научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в данной области;
— приобретение по лицензии сравнимой (аналогичной) технологии у другого источника;
— воздержание от работы с технологией лицензиара;
— безвозмездное использование технологии лицензиара (правда, связанное с риском судебного преследования и последующих финансовых санкций).

Определение этих альтернатив дает лицензиату хорошее представление практической ценности объекта лицензии. Если лицензиат обнаружит, что при относительно низких затратах имеется несколько альтернативных решений, он будет считать, что предложенный лицензиаром объект лицензии имеет ограниченную ценность и не согласится на высокие ставки роялти. И, наоборот, если объект лицензии защищен сильным патентом (блоком патентов), охватывающим важную область знаний, ему имеет смысл согласиться на более высокие роялти.

Описанные выше методы позволяют определить экстремальные (крайние) значения ставок роялти: метод 1.1 — минимально приемлемое для лицензиара; метод 1.2. — максимально приемлемое для лицензиата. В отличие от них, два излагаемых ниже метода позволяют определить промежуточные (от крайних) значения ставок роялти.

2. Определение промежуточных значений ставок роялти

2.1. Определение ставок роялти по аналогии с ранее применявшимися ставками

В отечественной практике для многих предприятий и организаций в целях оперативности приемлемыми методом определения ставки роялти могут быть:
— метод, основанный на использовании стандартных ставок роялти (рассмотрен выше),
— метод, основанный на анализе аналогов, взятых применительно к ранее заключенным лицензиаром лицензионным сделкам,
— метод, основанный на применении ставок роялти, взятых из ранее заключенных лицензионных соглашений на сходную продукцию для данной отрасли промышленности.

Таким образом, метод 1.1 даст возможность выйти на минимальные ставки роялти, на которые может согласиться лицензиар, а метод 1.2 — определить максимальные ставки роялти, па которые мог бы согласиться лицензиат. Величины, полученные в результате использования методов 2.1 и 2.2 (см. ниже), дают возможность определить промежуточные значения ставок роялти. Используя из этих четырех методов те сочетания, которые подходят именно для данной конкретной ситуации, договаривающиеся стороны могут эффективно определить диапазон возможных ставок роялти и сконцентрировать свое внимание на них во время переговоров.

2.2. Определение ставки роялти расчетными методами, учитывающими получаемый лицензиатом экономический эффект от использования ИС

Ставка роялти может быть рассчитана следующими основными методами, основанными на учете: — величины дополнительной прибыли лицензиата; — доли лицензиара в валовой прибыли лицензиата — рентабельности производства у лицензиата. Методы, отнесенные к группе 2.2 ввиду их важности, будут подробно рассмотрены позднее.

3. Согласование ставок роялти, полученных различными методами

Подобное согласование производится по соглашению сторон — участников лицензионной сделки, с учетом ставок роялти, определенных методами 1.1; 1.2; 2.1; 2.2. Если же речь идет не о заключении лицензионного соглашения, а об оценивании ИС доходным методом, то согласование проводит сам оценщик. При этом ему целесообразно использовать технологию, аналогичную той, которую рекомендуется применять при согласовании оценок ИС, полученных тремя разными подходами — затратным, рыночным, доходным (см., например, ст. Г. Г. Азгальдова «Проблема согласования оценок и ее возможное решение» /Вопросы оценки, 1999, №4).

Определение ставок роялти расчетными методами

Метод расчета величины дополнительной прибыли лицензиата (Метод «Предельного роялти»)

Наиболее полно этот метод описан в кн.: Мухамедшин И. С. «Как эффективнее защитить, продать или купить научно-техническую продукцию». М.: 1993. Приводимый ниже материал, в основном, базируется на этой работе.

Преимущества метода. Высокая точность результатов расчета.

Недостатки метода. Требуются достаточно точные и достоверные данные о:
— показателях работы лицензионного предприятия;
— показателях работы предприятий, принимаемых за базу для сравнения;
— конъюнктуре рынка лицензионной продукции;
— рынке технологии в соответствующей сфере производства.

Сфера применения метода. Применим только в случаях, когда экономический эффект от внедрения лицензии или ноу-хау выражается в дополнительной прибыли лицензиата. Ставка роялти Р определяется по формуле:

где: Р — ставка роялти в % от чистых продаж,
D лр — согласованная партнерами по лицензионному соглашению доля лицензиара в дополнительной прибыли лицензиата,
Рп — предельная ставка роялти т.е. ставка роялти, причитающихся лицензиару при условии, что вся дополнительная прибыль D П лицензиата достается лицензиару.

Вычисляется по формуле:

Рп = D Псд /Сп *100 , (2)

где: D Псд — среднегодовая дополнительная прибыль лицензиата от внедрения лицензии, за период выплаты роялти (обычно — в твердой валюте), вычисляется по формулам (3)-(7);
Сп — среднегодовая стоимость продаж лицензионной продукции за период выплаты роялти; определяется по бухгалтерским документам.

Расчет ставки роялти Р производится в три этапа. ЭТАП 1. Рассчитываются величины дополнительной прибыли лицензиата D П и предельной ставки роялти Рп (с помощью методов, излагаемых ниже). ЭТАП 2. Учитываются возможные отклонения величин дополнительной прибыли D П и предельной ставки роялти Рп от расчетных значений. ЭТАП 3. Рассчитывается доля лицензиара в дополнительной прибыли лицензиата и окончательно определяется расчетная ставка роялти Р. Ниже рассматриваются последовательность действий на всех этих трех этапах.

Вычисления величин дополнительной прибыли D П и предельной ставки роялти Рп производится с помощью одного из методов, обозначенных ниже литерами «а», «б», «в». Эти методы суть:

а) Метод определения D Пэз бур — экономии текущих и капитальных затрат без учета распределения затрат и доходов во времени ( к номерам расчетных формул будет прибавляться литера «а»);

б) Метод определения D Пэз ур — экономии текущих и капитальных затрат с учетом распределения затрат и доходов во времени (к номерам расчетных формул будет прибавляться литера «б»);

в) Метод определения D Пвц — величины дополнительной прибыли от более высокой цены на лицензионную продукцию в сравнении с базовой (к номерам расчетных формул будет прибавляться литера «в»).

МЕТОД «а» (распределение затрат и доходов — не учитывается)

Этот метод используется при продаже отдельных и сопутствующих лицензий, а также нелицензионного ноу-хау если:
— дополнительная прибыль лицензиата D Пэз бур вызывается экономией на затратах производства лицензионной продукции (но сравнению со среднеотраслевыми издержками);
— распределение потоков денежных средств (ПДС) по годам у предприятия лицензиата не влияет на величину дополнительной прибыли лицензиата D Пэз бур , в силу того, что:
— оно совпадает со среднеотраслевым pacпределением ПДС или
— отсутствуют данные о таком распределении.

Вводится термин база сравнения — предприятие, производственные и экономические показатели которого одновременно обладают следующим и характеристиками:
— выпускаемая продукция аналогична лицензионной;
— мощность близка к мощности к предприятию лицензиата;
— на нем применяется обычная, наиболее распространенная технология.

При этом все используемые показатели берутся в расчете на единицу мощности предприятия лицензиата либо в расчете на единицу выпуска продукции. Если нет данных о деятельности предприятия можно использовать соответствующие среднеотраслевые данные. Тогда расчет дополнительной прибыли и предельной ставки роялти (без учета распределения денежных потоков) производится по формулам:

D Пэз бур = D ТЗ бур + D КЗ бур , (3-a)

D Рп бур = D Пэз бур * 100 / Ссн , (4-a)

где: D Пэз бур — среднегодовая дополнительная прибыль лицензиата от внедрения лицензии (за счет экономии текущих и капитальных затрат) без учета распределения затрат и доходов во времени;
D ТЗ бур — среднегодовая величина экономии лицензиата на текущих затратах но сравнению с текущими затратами базового предприятия, в период выплаты роялти (вычисляется по формуле 5-а); D КЗ бур — среднегодовая величина экономии у лицензиата на амортизации капитальных затрат но сравнению с затратами базового предприятия, в период выплаты роялти (вычисляется по формуле 6-а); Рп — предельная ставка роялти; Ссн — среднегодовая стоимость продаж лицензионной продукции за период выплаты роялти (определяемая по бухгалтерским документам).

D ТЗ бур = ТЗ/100 ( S _iТЗ_i D ТЗ_i — S ППj D ТЗ_j) , (5-a)

где:
ТЗ — величина среднегодовых текущих затрат на базовом предприятии, с пересчетом на мощность предприятия лицензиата (определяется но бухгалтерским документам базового предприятия);
ТЗ_i — процент экономии i-го элемента текущих затрат у лицензиата по сравнению с затратами на базовом предприятии (определяется но бухгалтерским документам предприятия лицензиата и базового предприятия);
D ТЗ_i, D ТЗ_j — доля i-гo (j-гo) элемента затрат в общей величине среднегодовых текущих затрат базового предприятия (определяется расчетом по данным бухгалтерских документов базового предприятия);
ПП_j — процент прироста затрат j-гo элемента но сравнению с затратами базового предприятия (если такое имеет место), определяемый расчетом но бухгалтерским документам предприятии.

где:
ВК — валовые капиталовложения в базовое предприятие, в пересчете на мощность предприятия лицензиата;
КЗ_i — процент экономии по i-й группе капитальных затрат у лицензиата по сравнению с затратами на базовом предприятии;
D КЗ_i, D KЗ_j — доля i-й (j-й) группы капитальных затрат в валовых капиталовложениях на базовом предприятии t_i, t_j — срок окупаемости 1-й (j-й) группы капитальных затрат на базовом предприятии (в годах);
ПП_j б -процент прироста затрат j-й группы у лицензиата, по сравнению с затратами на базовом предприятии.
При различии величии чистой экономии па затратах по годам периода выплаты роялти, чистая экономия может быть вычислена по каждому году, а затем рассчитана ее среднегодовая величина.

МЕТОД «б» (распределение затрат и доходов — учитывается)

Этот метод используется при продаже отдельных и сопутствующих лицензий, а также нелицензионного ноу-хау, если;
— лицензия или ноу-хау связаны с сооружением нового предприятия и пуском его в эксплуатацию либо с модернизацией существующего предприятия;
— объект лицензии или ноу-хау включает нововведение, обуславливающее сокращение сроков строительства или амортизации предприятий, пуска в эксплуатацию и доведения до проектной мощности и/или оптимизацию распределения капиталовложений;
— имеются данные, позволяющие сравнить указанные показатели с показателями базового предприятия или со среднеотраслевыми показателями.

Метод «б» основан на приведении величины капиталовложений и ожидаемых в период выплаты роялти доходов лицензиата к текущему периоду времени и сравнении их с аналогичными показателями базового предприятия. Поэтому дополнительная прибыль, полученная лицензиатом от использования ИС, называется «приведенной дополнительной прибылью». Ее величина определяется но формуле 7-б:

где: D Пэз ур — сумма приведенной дополнительной прибыли лицензиата от экономии текущих затрат (в условиях учета распределения денежных потоков); n — год окончания строительства предприятия лицензиата;
m — год окончания строительства базового предприятия;
Т — период выплаты роялти (в годах); Пвт — валовая прибыль в году t на базовом предприятии (включая амортизацию), определяемая пс бухгалтерским документам;
D ТЗt — экономия на текущих затратах в году t на предприятии лицензиата, по сравнению с базовым предприятием (определяется по формуле 8-б);
СД — ставка дисконта, определяемая в порядке, принятом при оценке любых объектов собственности;
КЗt б — капитальные затраты в строительстве базового предприятия в году t (определяются по бухгалтерским документам базового предприятия);
D КЗt б — экономия на капитальных затратах (по сравнению с базовым предприятием) в году t при строительстве лицензионного предприятия. Экономия на текущих затратах, с учетом распределения затрат и доходов во времени D ТЗ ур ;
определяется по формуле, в значительной степени аналогичной формуле 5-а:

D ТЗ ур = Осл ( S D ТЗ_iНПci б Црзi — S ППзj НПcj б Црзj) , (8-б)

где:
Осл — среднегодовой объем выпуска лицензионной продукции (в натуральных показателях), определяемый но бухгалтерским документам;
ТЗi — процент экономии i-гo элемента текущих затрат у лицензиата по сравнению с затратами на базовом предприятии (определяется по бухгалтерским документам предприятия лицензиата и базового предприятия);
НПci б , НПcj б — средняя норма потребления i-го (j-го) элемента затрат на единицу продукции на базовом предприятии (в натуральных показателях);
Црзi, Црзj — рыночная цена единицы i-гo (j-гo) элемента затрат;
ППзj — процент прироста затрат j-гo элемента по сравнению с затратами базового предприятия (если такое имеет место).

Экономия на капитальных затратах определяется по формуле 9-б, в значительной степени аналогичной формуле 6-а:

D КЗ ур = ВК / 100 ( S _iКЗi D КЗi — D _jППj б D КЗj) , (9-б)

где: ВК — валовые капиталовложения в базовое предприятие, в пересчете на мощность предприятия лицензиата;
КЗi. — процент экономии по i-й группе капитальных затрат у лицензиата по сравнению с затратами на базовом предприятии;
D КЗi, D K3j — доля i-й (j-й) группы капитальных затрат в валовых капиталовложениях на базовом предприятии ППj б — процент прироста затрат j-й группы у лицензиата, но сравнению с затратами на базовом предприятии.

При различии величин чистой экономии на затратах но годам периода выплаты роялти, чистая экономия может быть вычислена по каждому году, а затем рассчитана ее среднегодовая величина. Предельная ставка роялти Рп ур определяется по формуле 10-б, аналогичной по структуре формуле 4-а (но с учетом распределения денежных потоков во времени):

Рп ур = D Пэз ур / Cп пр , (10-б)

где: D Пэз ур — среднегодовая дополнительная прибыль лицензиата от внедрения лицензии (за счет экономии текущих и капитальных затрат), с учетом распределения затрат и доходов во времени, определяемая по формуле 11-б (аналогичной формуле 3-а):

D Пэз ур = D ТЗ ур + D КЗ ур , (11-б)

где: D ТЗ ур — среднегодовая величина экономии лицензиата на текущих затратах по сравнению с текущими затратами базового предприятия, в период выплаты роялти, с учетом распределения затрат и доходов во времени (вычисляется по формуле 8-б);
D КЗ ур — среднегодовая величина экономии у лицензиата на амортизации капитальных затрат по сравнению с затратами базового предприятия, в период выплаты роялти (вычисляется по формуле 9-б);
Сп пр — приведенная стоимость чистых продаж лицензионной продукции за период выплаты роялти, определяемая по формуле 11-б:

Сп пр = S Cп / (1 + СД) t , (11-б)

где: Спt — стоимость чистых продаж лицензионной продукции в году t, t = (n + l), (n), (n — 1). (n + Т),
где: n — год окончания строительства предприятия лицензиата:
Т — период выплаты роялти (в годах).

МЕТОД «в» (дополнительная прибыль от более высокой цены на лицензионную продукцию)

Дополнительная прибыль D Пл, как уже отмечалось выше, может быть получена и за счет более высокой цены на лицензионную продукцию по сравнению с базовой (ценой аналога) и вычисляется по формуле:

D Пл = ВО л (Цо — Ца) , (12-в)

где: ВО л — средний валовый объем выпуска лицензионной продукции за год в период выплаты роялти (в натуральных единицах);
Цо — цена единицы лицензионной продукции;
Ца — цена единицы продукции, принятой за базовый аналог.

Предельная ставка роялти Рп вычисляется по формуле:

Рп = ВО л (Цо — Ца) / Спр , (13-в)

где: Спр — среднегодовая стоимость продаж лицензионной продукции в период выплаты роялти.
Если дополнительная прибыль получается лицензиатом как от повышения цены лицензионной продукции, так и от экономии на текущих и капитальных затратах, она может быть рассчитана по следующей формуле:

D Пл = D Пл э + D Пл ц , (14-в)

где: D Пл — дополнительная прибыль лицензиата;
D Пл э — дополнительная прибыль (со знаком плюс) или дополнительные затраты (со знаком минус) лицензиата в связи с экономией (или увеличением) текущих и капитальных затрат;
D Пл ц — дополнительная прибыль от повышения цены лицензионной продукции. Предельная ставка роялти определяется по формуле:

Рп = ( D Пл э + D Пл ц / Спр) , (15-в)

Итогом первого этапа является получение расчетных величин дополнительной прибыли и предельной ставки «роялти».

На этом этапе осуществляется учет возможных отклонений дополнительной прибыли и предельной ставки роялти от расчетной под влиянием производственного и коммерческого рисков.

а) Производственный риск определяется тем, что предприятие лицензиата может не достигнуть проектных производственных параметров.

Зависит это от степени разработанности и внедрения лицензионной технологии. И поэтому дополнительная прибыль может оказаться меньше расчетной величины. В связи с этим вносится поправка к расчетной дополнительной прибыли D Пл п и предельной ставке роялти Рп п в зависимости от степени производственного риска. Поправка вносится в соответствии с наиболее вероятным процентом достижения технологией заданных параметров. Для этого используются формулы:

D Пл п = D Пл * b / 100 , (16)

где: D Пл п — дополнительная прибыль лицензиата с поправкой на производственный риск;
D Пл — расчетная дополнительная прибыль лицензиата; b — вероятность, что предприятие лицензиата достигнет заданных производственных параметров (в %).

Рп п — Рп * b / 100 , (17)

где: Рп п — предельная ставка «роялти», с поправкой на производственный риск;
Рп — расчетная предельная ставка роялти.
В качестве ориентира могут быть использованы рекомендуемые И. С. Мухамедшиным значения вероятности b , в зависимости от уровня внедрения лицензионной технологии (см. таблицу З):

Вероятности b достижения лицензиатом запланированных параметров производства

Степень разработанности технологии	Вероятность b , %
Технология внедрена на уровне опытной установки (или выпущены опытные образцы новой модели продукции)	70-80
Технология внедрена в экспериментальном порядке на 1-2 предприятиях (продукция выпускается экспериментально на 1-2 предприятиях)	80-90
Технология используется в массовом производстве (продукция запущена в серийное производство)	90-100

б) Коммерческий риск связан с тем, что существует возможность
— неполного использования мощности предприятия
— неполной реализации лицензионной продукции ввиду недостаточного спроса на рынке и конкуренции со стороны производителей аналогичной продукции.

Поправка к расчетной дополнительной прибыли D Пл к и предельной ставке роялти Рп к в зависимости от степени коммерческого риска вносится в соответствии с наиболее вероятным процентом снижения стоимости среднегодовых чистых продаж, по сравнению с расчетной, по формулам:

D Пл к = D Пл (100 — h) / 100 , (18) и

Рп к = Рп (100 — h) / 100 , (19)

где: h — наиболее вероятный процент понижения среднегодовой стоимости чистых продаж по сравнению с расчетной.

Наиболее вероятный процент понижения стоимости продаж (h) определяется (в случае симметричного распределения вероятностей) как средневзвешенная арифметическая ряда возможных процентов понижения стоимости продаж, взвешенных по вероятностям каждого члена этого ряда.

Однако, приходится признать, что в теории оценки собственности еще отсутствуют практически применимые и достаточно обоснованные теоретически методы, с помощью которых практикующие оценщики могли бы подсчитывать величины b . Например, применение в данном случае средней арифметической не является самым лучшим вариантом решения.

Расчет дополнительной прибыли, причитающейся лицензиару D Плр, и действительной ставки роялти Рд производится по формуле:

D Плр = D Пл * a , (20)

где: D Плр — дополнительная прибыль, причитающаяся лицензиару;
a — доля лицензиара в дополнительной прибыли лицензиата;
D Пл — дополнительная прибыль лицензиата.

где: Рп — предельная ставка роялти. Нужно отметить, что проблема определения значения a является одним из слабых мест метода «предельного роялти».

Величина a зависит от большого числа трудноформализуемых факторов. Попытки учесть если и не все, то хотя бы некоторые из них, привели к разработке предложений по уменьшению субъективности, связанной с их применением. Одно из таких предложений (используемое в международной экономической практике, приводится ниже в виде таблицы). Оно позволяет учесть влияние 4 факторов: — доли лицензиата на рынке; — степень исключительности лицензии; — наличие в лицензии патентов; — степень остроты рыночной конкуренции (см. таблицу 4).

Доля лицензиара a в дополнительной прибыли лицензиата

Доля лицензиата на рынке 2	Исключительная лицензия 1			Неисключительная лицензия или нелицензионное ноу-хау
	Конкуренция технологий 3			Конкуренция технологий
	слабая	умеренная	сильная	слабая	умеренная	сильная
До 5%	0,7 — 0,8	0,5 — 0,7	0,4 — 0,5	0,5 — 0,7	0,4 — 0,6	0,2 — 0,4
5-20%	0,7 — 0,9	0,6 — 0,7	0,5 — 0,6	0,6 — 0,8	0,5 — 0,7	0,3 — 0,4
20%	0,6 — 0,8	0,5 — 0,7	0,4 — 0,6	0,5 — 0,7	0,4 — 0,6	0,2 — 0,4

Для беспатентных лицензий целесообразно руководствоваться минимальными значениями пределов, Для патентных лицензий — максимальными.
Средняя доля лицензионной продукции в общем объеме реализуемой продукции данного вида на рынке лицензиата, оцененная за период выплаты роялти.
Определяется методом экспертных оценок на основе анализа конъюнктуры рынка лицензий и патентов в соответствующей отрасли. Значения a , полученные с помощью таблицы 4, рекомендуется корректировать в зависимости от предполагаемого изменения (в период выплаты роялти) спроса на рынке лицензиата на данный вид продукции. Корректирующая формула имеет вид:

где значение Кд определяется с помощью Таблицы 5.

Корректирующий коэффициент Кд, учитывающий прогнозируемое изменение спроса на лицензируемую продукцию

Среднегодовое изменение спроса в %	Прогнозируемое среднегодовое изменение спроса на продукцию в период выплаты роялти (в % % , со знаками «+» и «-«)
Среднегодовое изменение спроса в %	от — 10 до — 5	от — 5 до 0	0	от 0 до + 10	от +10 до +20
Кд	0,6	0,8	1,0	1,0	1,1

1. Корректировка a при снижении спроса рекомендуется только при a > 0,2. 2. Корректировка a при повышении спроса рекомендуется только при a < 0,8.

Методы расчета ставки роялти, основанные на учете доли лицензиара в валовой прибыли лицензиата
1. Метод, рекомендуемый И. С. Мухамедшиным (1993 г.)

Достоинства метода: очень небольшие требуемые затраты труда и времени. Недостатки метода: меньшая точность по сравнению с методом дополнительной прибыли лицензиата. По этому методу ставка роялти Р вычисляется по следующей упрощенной формуле:

где: l — доля роялти (в %) в валовой прибыли лицензиата (определяется в соответствии с рекомендациями, изложенными в Таблице 6 );
Ре — рентабельность производства лицензионной продукции, определяемая как валовая прибыль на единицу стоимости чистых продаж — то есть продаж без учета косвенных налогов на продажи (в %).

В случае, если информация о рентабельности конкретного предприятия лицензиата по тем или другим причинам является для оценщика труднодоступной, можно использовать средние данные о рентабельности соответствующей отрасли промышленности.

Рекомендуемые доли L ставок роялти в валовой прибыли лицензиата (в %)

Степень ценности технологии	Лицензия				Нелицензионное ноу-хау
	Исключительная		Неисключительная
	патентная	беспатентная	патентная	беспатентная
Особо ценная	40-50	30-40	25-30	20-25	25-30
Средней ценности	0-40	25-30	20-25	15-20	10-25
Малоценная	20-25	15-20	10-15	5-10	3-10

Примечание: указанные в таблице 6 цифры целесообразно корректировать, принимая во внимание неучтенные в таблице факторы.

2. Метод, рекомендуемый О. Новосельцевым (1993 г.)

Достоинства и недостатки метода: те же, что и у метода Мухамедшина (см. выше). Этот метод предложен О. Новосельцевым (Интеллектуальная собственность, 1998, №3; Вопросы оценки, 1998, №3). Он основан на применении формулы:

Р = Ре * l / (1 + Рс) , (24)

где: Ре — рентабельность промышленного производства и реализации продукции по лицензии, определяемая как отношение величины прибыли лицензиата к себестоимости производства и реализации продукции по лицензии;
l — доля (часть) прибыли лицензиара в общем объеме прибыли лицензиата от производства и реализации продукции по лицензии (в %).

Особенностью данной методики является возможность использования значений рентабельности конкретного предприятия. Она может быть рассчитана поданным бухгалтерской и финансовой отчетности предприятия (эти данные по Указу Президента РФ появляются объектами коммерческой тайны и могут быть за установленную плату получены в органах Государственной статистики!). Или по официальным статистическим данным рентабельности отдельных отраслей промышленности в конкретный период времени, которые регулярно печатаются в специализированных изданиях, а также в статистических и аналитических обзорах состояния промышленного производства в периодических источниках информации.

К примеру, в еженедельнике «Экономика и Жизнь» (№ 34 (8675), август 1997) были опубликованы значения рентабельности отдельных отраслей промышленности г. Москвы, в частности, химико-фармацевтическая — 44%, электроэнергетическая — 43%, спиртовая — 43%, кондитерская — 28%, железнодорожное машиностроение — 26%, пивоваренная — 25%, хлебопекарная — 22%, нефтеперерабатывающая — 20%. Доля l Лицензиара в прибыли Лицензиата от производства и реализации может быть выбрана в зависимости от объема передаваемых прав, степени готовности объекта лицензии и наличия патентной охраны, которые в конечном итоге должны отражать предпринимательские риски коммерческого успеха при организации промышленного использования интеллектуальной собственности, выпуска и реализации продукции по лицензии.

Анализ функциональной зависимости величины роялти от величины рентабельности производства продукции по лицензии по формуле (24) объясняет, по мнению О. Новосельцева, тенденцию снижения значений величин роялти для материалоемких и ресурсоемких производств. В них повышенная величина себестоимости производства и реализации продукции по лицензии (за счет повышенных расходов на материалы и иные ресурсы) приводит к увеличению себестоимости производства продукции и, соответственно, к снижению значения рентабельности для одной и той же массы прибыли.

При этом становится объяснимым также увеличение значений роялти для новых наукоемких технологий, поскольку передовые наукоемкие научно-технические разработки способствуют (за счет использования новых материало- и ресурсосберегающих технологий) снижению себестоимости производства продукции, что, соответственно, увеличивает норму рентабельности при одной и той же массе прибыли.

Использование при практических расчетах ставки роялти по предложенной выше формуле (24) объясняет также увеличение значения роялти при повышении доли Лицензиара в прибыли Лицензиата за счет снижения производственных и коммерческих рисков Лицензиата. Происходит это путем увеличения объема передаваемых прав (обеспечения лицензионной монополии), степени промышленного освоения предмета лицензии (снижение производственных рисков освоения новой продукции) и наличия патентной охраны (защищаемой государственными законами патентной монополии). Поскольку все эти факторы в конечном итоге способствуют увеличению вероятности достижения Лицензиатом коммерческого успеха и получению дополнительной прибыли.

Легко заметить однако, что метод Новосельцева является аналогом метода Мухамедшина и отличается от него только использованием в знаменателе расчетной формулы делителя (1 + Ре).

Метод расчета ставки роялти, основанный на учете показателей удельных затрат

Преимущество метода: малые затраты труда и времени. Недостатки метода: — меньшая (по сравнению с методом дополнительной прибыли) точность расчетов — сравнительно редкое существование ситуаций, при которых можно найти всю информацию, необходимую для применения этого метода. Расчетная формула:

Р = l * КЗу * Пвкл , (25)

где: l — доля роялти (в %) в валовой прибыли лицензиата (определяется в соответствии с рекомендациями, изложенными в Таблице 5);
КЗу — удельные капитальные затраты на единицу продаж (в относительных долях);
Пвкл — валовая прибыль в расчете на единицу капиталовложений (в %).
Оба расчетные показатели (КЗу, Пвкл) определяются по статистическим данным, относящимся к соответствующей отрасли.

Форма вознаграждения в виде паушальных сумм

Термин «паушальный» происходит от немецкого слова «pauschal» — взятый оптом.

Данную форму вознаграждения целесообразно применять тогда, когда:
— основа подсчета вознаграждения в виде «роялти» не может быть определена практически;
— затруднен контроль за бухгалтерской и финансовой отчетностью лицензиата;
— расходы по операциям подсчета и контроля непропорционально велики в сравнении с ожидаемыми результатами;
— способ или условия использования предмета лицензии делают невозможным применение правила пропорционального вознаграждения;
— к лицензиату переходит весь комплекс прав в отношении предмета лицензии (аналогично с договором купли — продажи);
— лицензионный договор заключается малоизвестным независимым лицензиатом, когда нет реальной возможности осуществить действенный контроль за деятельностью лицензиата по использованию объекта лицензии;
— нет промышленного освоения предмета лицензии;

По периодичности осуществления паушальных платежей их подразделяют на:
а) одноразовый паушальный платеж с получением денег лишь один раз;
б) периодические паушальные платежи, т.е. выплату строго определенных сумм в несколько этанов в зависимости от использования ИС правополучателем (лицензиаром).

Например, ежегодные паушальные платежи. Часто периодичность паушальных платежей ставят в зависимость от стадии реализации лицензионного соглашения. В связи с этим применяют такой порядок: — 10 — 15 % выплачивается при подписании лицензионного соглашения; — 15 — 20 % выплачивается после освоения технологии; — остальные 65 — 75 % выплачивают по окончании первого года выпуска лицензионной продукции. Периодические платежи применительно к объектам авторского права подразделяют нa линейные, прогрессивные и дегрессивные (см. выше).

Выплата паушальных платежей обычно особо выгодна лицензиару. Наряду с отсутствием необходимости осуществлять контроль за деятельностью лицензиата, она связана с единовременным получением достаточно большой суммы денежных средств. Но иногда эта форма выплаты лицензионного вознаграждения оказывается невыгодной для лицензиара. Ведь в некоторых случаях при паушальной выплате он лишается возможности получения сверхприбыли от значительного расширения лицензиатом объемов производства лицензированной продукции.

Вместе с тем, необходимость уплаты значительных сумм до получения прибыли, а также более высокая степень риска, связанного с приобретением лицензии, приводит к тому, что лицензиат не всегда соглашается на выплату лицензионного вознаграждения в виде паушальных платежей. Определение размера паушального платежа простым арифметическим сложением сумм платежей, определенных на основе роялти за весь период действия лицензионного соглашения, будет неточным в связи с изменением «ценности» наличных денег в зависимости от срока их получения, вызванным состоянием кредитно-денежных отношений.

По общему правилу, действующему в международной торговле лицензиями, лицензиар стремится получить такую сумму паушальных платежей, которая, будучи вложенной в банк, обеспечивала бы ему прибыль, по величине и по времени получения равную выплате лицензионного вознаграждения в виде роялти. В свою очередь, лицензиат стремится при выплатах в виде паушальных платежей снизить цену лицензии. Коэффициент снижения вычисляется стандартными методами финансовой математики, используя формулу сложных процентов.

Используя метод дисконтирования, можно текущие платежи в форме роялти свести к паушальному платежу. И, наоборот, паушальный платеж свести к среднему уровню роялти за весь период действия лицензионного соглашения.

Комбинированная форма вознаграждения

Следует иметь в виду, что в ряде случаев выплата лицензионного вознаграждения в виде паушальных платежей или в виде роялти может оказаться неприемлемой для одного из партнеров или для лицензиата и лицензиара одновременно. И, например, в этом случае владелец ИС требует за предоставление лицензии уплаты паушальной суммы и последующих текущих отчислений «роялти».

В таких случаях могут быть использованы комбинированные (смешанные) платежи. При этом первоначальные (паушальные) платежи выплачиваются в начальный период действия лицензионного договора (обычно — после подписания лицензионного договора), до начала коммерческого использования объекта лицензии.

Остальная часть лицензионного вознаграждения выплачивается в виде роялти в процессе коммерческого использования объекта лицензии по окончании каждого отчетного периода. Первоначальные платежи в большинстве случаев рассматриваются как аванс и служат своего рода гарантией серьезности намерений лицензиата, что очень важно для отечественной практики торговли лицензиями. Они в то же время позволяют окупить затраты на подготовку и заключение лицензионного соглашения, на изготовление и перевод технической документации, других материальных носителей информации о передаваемой технологии (образцы, специальное оборудование, приборы), а также на выполнение других условий соглашения. Первоначальные платежи в определенных случаях могут также восполнить затраты на исследование и разработку объекта лицензии.

Размер первоначальных платежей рекомендуется устанавливать в пределах до 25% от цены лицензии, определенной в виде роялти. Для перевода этой цепы в комбинированные платежи рекомендуется установить размер первоначальных платежей, а затем соответственно уменьшить ставки роялти.

В целях стимулирования лицензиата к освоению предмета лицензии целесообразно в лицензионных соглашениях при выплате лицензионного вознаграждения в виде роялти, в том числе и при наличии первоначальных платежей, предусматривать минимальные гарантированные платежи. Их рекомендуется выплачивать по окончании отчетного периода. При этом не целесообразно устанавливать зависимость выплаты от результатов освоения предмета лицензии, объемов производства и реализации лицензионной продукции. Как уже говорилось, желательно, чтобы сумма первоначальных и минимальных гарантированных платежей не превышала 25% суммарных платежей в виде роялти. Нужно дифференцировать этот размер в зависимости от видов лицензионных договоров (при полной и исключительной лицензии — до 75%, при неисключительной лицензии — до 50%) Ежегодные минимальные гарантированные платежи фиксируются в тексте лицензионного договора.

Статья из научно-практического журнала «Московский оценщик»

Поделиться ссылкой в социальных сетях:

Комментарии к материалу: (пока комментариев нет)

Таможенная стоимость товаров. Лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности

Альта-Софт

Согласно Решению Коллегии ЕЭК от 22 мая 2018 года № 83 «О расчете дополнительных начислений при определении таможенной стоимости товаров» при определении таможенной стоимости товаров, ввозимых на таможенную территорию ЕАЭС, если дополнительные начисления, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, относятся ко всем или нескольким наименованиям товаров, ввозимых на таможенную территорию ЕАЭС, определение величины дополнительных начислений, подлежащих добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за каждое наименование товара, осуществляется пропорционально величине, определяемой отношением стоимости каждого наименования товара к общей стоимости товаров, к которым относятся такие дополнительные начисления.

Важно отметить, что по желанию декларанта суммарная величина дополнительных начислений может быть добавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый товар, в отношении которого применяется наибольшая адвалорная ставка ввозной таможенной пошлины, из числа товаров, к которым относятся такие дополнительные начисления.

В случае применения данного положения при таможенном декларировании нескольких партий товаров суммарная величина таких дополнительных начислений добавляется к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый в первой партии товар, в отношении которого применяется наибольшая адвалорная ставка ввозной таможенной пошлины, из числа ввозимых в первой партии товаров, к которым относятся такие дополнительные начисления.

Если впоследствии (во второй и (или) последующих партиях) декларируется товар, к которому относятся такие дополнительные начисления и в отношении которого применяется более высокая адвалорная ставка ввозной таможенной пошлины, такая суммарная величина дополнительных начислений должна быть добавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за этот товар.

После выпуска указанных товаров исключение суммарной величины дополнительных начислений из таможенной стоимости ранее ввезенных товаров производится путем внесения изменений (дополнений) в сведения о таможенной стоимости таких товаров, заявленные в декларации на товары.

В случае если в отношении всех товаров, к которым относятся дополнительные начисления, применяются специфические ставки ввозной таможенной пошлины, суммарная величина таких дополнительных начислений по желанию декларанта может быть добавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый товар, в отношении которого применяется наибольший уровень налогообложения, из числа товаров, к которым относятся такие дополнительные начисления.

Порядком заполнения декларации таможенной стоимости, утвержденным Решением Коллегии ЕЭК от 16 октября 2018 года № 160 «О случаях заполнения декларации таможенной стоимости, утверждении форм декларации таможенной стоимости и Порядка заполнения декларации таможенной стоимости» установлено, что ДТС заполняется в отношении товаров, помещаемых (помещенных) под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления или под таможенную процедуру временного ввоза (допуска), в том числе, в случае, если в отношении товаров уплачиваются таможенные пошлины, налоги и к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС.

Указанным порядком предусмотрено заполнение, в том числе, графы 15 ДТС-1.

В графе в валюте государства-члена, таможенному органу которого подается декларация на товары, указывается величина лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ЕАЭС, относящихся к ввозимому товару, либо суммарная величина лицензионных и иных подобных платежей в случае, если в соответствии с абзацем пятым пункта 1 Решения Коллегии ЕЭК от 22 мая 2018 г. №83 такая суммарная величина лицензионных и иных подобных платежей добавляется к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый товар.

В указанном случае в отношении ввозимого товара в графе «Дополнительные сведения» указываются сведения о добавлении суммарной величины лицензионных и иных подобных платежей к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый товар, в отношении которого применяется наибольшая адвалорная ставка ввозной таможенной пошлины или наибольший уровень налогообложения, в виде записи «Суммарная величина лицензионных и иных подобных платежей добавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимый товар».

Графа не заполняется в отношении ввозимого товара в случае, если суммарная величина лицензионных и иных подобных платежей добавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за иной товар, в отношении которого применяется наибольшая адвалорная ставка ввозной таможенной пошлины или наибольший уровень налогообложения.

В указанном случае в отношении ввозимого товара в графе «Дополнительные сведения» указываются сведения о невключении величины лицензионных и иных подобных платежей в таможенную стоимость ввозимого товара (с указанием наименования товара, в таможенную стоимость которого включена суммарная величина таких платежей, регистрационного номера декларации на товары, в которой заявлены сведения о таком товаре, и порядкового номера этого товара в указанной декларации на товары) в виде записи «Лицензионные и иные подобные платежи (платежи за патенты, платежи за товарные знаки и т.д.) не включены в таможенную стоимость товара в связи с добавлением суммарной величины таких платежей к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за товар _____ ДТ N _____ товар N ___».

Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии № 20 от 15 ноября 2016 года принято Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее — Положение).

Положение разработано на основании главы 5 ТК ЕАЭС, Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, включая Пояснительные примечания к нему, а также Комментария 25.1 и Консультативных заключений Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации.
Далее рассмотрим общие вопросы Положения.

Обязанность по уплате лицензионных платежей является частью договорных отношений между лицензиатом и правообладателем (лицензиаром), которые могут быть оформлены лицензионным договором (соглашением), сублицензионным договором (соглашением), договором коммерческой концессии (франчайзинга), договором коммерческой субконцессии (субфранчайзинга) либо иным видом договора (далее — лицензионный договор).

При заключении лицензионного договора правообладатель предоставляет лицензиату определенные права на использование объектов интеллектуальной собственности.

В международной торговле лицензионные платежи могут уплачиваться как продавцу товаров, так и третьему лицу, не являющемуся продавцом товаров.

При принятии решения о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров не важно, является правообладатель лицом государства-члена либо иностранным лицом.

В целях решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

В случае когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы:

относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам;
является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.

При анализе указанных факторов необходимо учитывать, что под продажей оцениваемых (ввозимых) товаров понимается их продажа для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС.

При определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

Наиболее распространенной ситуацией, когда лицензионные платежи могут рассматриваться как относящиеся к оцениваемым (ввозимым) товарам, является ситуация, при которой оцениваемые (ввозимые) товары содержат объект интеллектуальной собственности и (или) произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, в отношении которого предоставлены права по лицензионному договору.

В подобной и иных ситуациях решение о том, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом.

При определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.

Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи. Подобное указание является решающим при определении того, были ли лицензионные платежи уплачены в качестве условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.

Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов могут учитываться следующие:

наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;
наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;
наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС), который выходил бы за рамки контроля качества.

Лицензионные платежи за право использования товарного знака (примеры)

В соответствии с пунктом 11 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) товарным знаком является обозначение, охраняемое в соответствии с законодательством государств-членов и международными договорами, участниками которых являются государства-члены, и служащее для индивидуализации товаров одних участников гражданского оборота от товаров других участников гражданского оборота. В качестве товарного знака в соответствии с законодательными актами государств-членов могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Пример 1. Правообладатель (далее — материнская компания) прямо владеет более чем 50 процентами выпущенных в обращение голосующих акций покупателя товаров (далее — организация) и голосующих акций производителя товаров (далее — производитель).

Организация осуществляет ввоз и продажу одежды на таможенной территории государств — членов ЕАЭС. Организация и материнская компания заключили лицензионный договор, в соответствии с которым организации предоставлено право использования принадлежащего материнской компании товарного знака в связи с ввозом и введением в гражданский оборот на территории одного из государств-членов одежды с нанесенным товарным знаком. Согласно лицензионному договору организация выплачивает материнской компании лицензионные платежи в размере 1,5 процента от суммы выручки, полученной организацией от реализации одежды.

Одежда с нанесенным на нее товарным знаком приобретается организацией у иностранного производителя. В договоре купли-продажи, заключенном между производителем и организацией, не предусмотрено обязательств по уплате организацией лицензионных платежей в пользу материнской компании.

Поскольку организации предоставлено право использования товарного знака в связи с ввозом одежды с нанесенным товарным знаком, лицензионные платежи за использование товарного знака относятся к ввозимым товарам.

Лицензионные платежи являются условием продажи товаров, так как материнская компания, контролируя как организацию, так и производителя, может устанавливать условия продажи одежды производителем организации.

Тот факт, что между производителем и материнской компанией отсутствует договор, заключенный в письменной форме, не отменяет обязанность организации производить уплату лицензионных платежей в соответствии с установленными в лицензионном договоре требованиями материнской компании.

Таким образом, лицензионные платежи относятся к ввозимым товарам, их уплата является условием продажи ввозимых товаров и, следовательно, такие платежи подлежат добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары.

Пример 2. Покупатель приобретает по договорам купли-продажи у двух иностранных производителей пленку из полиэтилена для упаковки продукции, производимой покупателем на территории государства-члена. В целях производства продукции покупатель заключил с иностранным правообладателем лицензионный договор, предусматривающий предоставление покупателю прав на использование технологии производства продукции, а также товарного знака путем его размещения на производимой покупателем продукции.

В соответствии с лицензионным договором термин «продукция» означает минеральную вату и (или) продукцию, содержащую более 30% минеральной ваты по весу. Пленка из полиэтилена для упаковки продукции изготавливается по заказу покупателя с нанесением на нее товарного знака, что является одним из способов размещения товарного знака на лицензионной продукции. Какие-либо специальные требования к упаковке, в которую может быть упакована продукция, производимая покупателем, со стороны правообладателя отсутствуют. Таким образом, вопрос об упаковке продукции и материале, используемом для ее упаковки, решается по усмотрению покупателя с учетом требований технического регулирования.

Лицензионным договором предусмотрена выплата покупателем лицензионных платежей в пользу правообладателя в размере 1,5 процента от суммы выручки, полученной покупателем от реализации произведенной продукции.

Покупатель и правообладатель являются взаимосвязанными лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС.

Производители пленки не являются взаимосвязанными лицами ни с покупателем, ни с правообладателем. Между производителями пленки и правообладателем лицензионные договоры на использование товарного знака не заключались. В соответствии с договорами купли-продажи, заключенными между покупателем и производителями, права на использование товарного знака производителям не предоставляются. Вся пленка с нанесенным на нее товарным знаком поставляется покупателю.

Таким образом, поскольку действие лицензионного договора не распространяется на упаковку продукции, производимой покупателем на территории государства-члена, и со стороны правообладателя отсутствуют требования к упаковке продукции, и вопрос об упаковке решается по усмотрению покупателя с учетом требований технического регулирования, лицензионные платежи не относятся к ввозимому товару и не подлежат включению в таможенную стоимость ввозимой пленки из полиэтилена.

Лицензионные платежи за право использования секретов производства (ноу-хау) (примеры)

В соответствии с пунктом 39 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

При предоставлении права использования секретов производства (ноу-хау) в лицензионном договоре может быть установлено, что секрет производства (ноу-хау) используется, например:

при производстве ввозимых товаров (в том числе когда секрет производства (ноу-хау) инкорпорирован (содержится) в них);
при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.) на таможенной территории ЕАЭС;
при реализации организационных решений в рамках деятельности лицензиата.

Если секрет производства (ноу-хау) использован при производстве ввозимых товаров или инкорпорирован (содержится) в них, лицензионные платежи за использование секрета производства (ноу-хау) включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, так как в таких случаях секрет производства (ноу-хау) является частью ввозимых товаров.

Если секрет производства (ноу-хау) связан с производством продукции, выполнением работ, оказанием услуг на таможенной территории ЕАЭС с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.), решение о включении лицензионных платежей за использование секрета производства (ноу-хау) в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о том, установлено ли условиями использования секрета производства (ноу-хау) требование о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг.

Если секрет производства (ноу-хау) связан с реализацией организационных решений в рамках деятельности лицензиата (например, с обучением персонала лицензиата производству лицензионной продукции или использованию оборудования или машин, с технической поддержкой в области управления, администрирования, маркетинга, продажи, учета и т.д.), решение о включении лицензионных платежей за использование секрета производства (ноу-хау) в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о наличии ограничений и требований, установленных лицензионным договором, либо специфических особенностей или характеристик ввозимых (оцениваемых) товаров иных, чем предусмотренные условиями лицензионного договора по использованию товарного знака, коммерческого обозначения, фирменного наименования, в силу которых использование секрета производства (ноу-хау) возможно с применением ввозимых (оцениваемых) товаров.

Пример 1. По лицензионному договору импортеру предоставлено право использования секрета производства (ноу-хау), который заключается в технологии проведения буровых и иных видов работ, связанных с добычей углеводородов, существенно повышающей их эффективность и производительность. Для применения данной технологии не требуется использование какого-либо специально разработанного оборудования.

За использование ноу-хау импортер обязан уплатить правообладателю лицензионный платеж в размере 3 процентов от выручки, полученной в качестве вознаграждения за выполнение импортером работ с применением лицензионной технологии по заказам третьих лиц.

Правообладатель и импортер являются взаимосвязанными лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС.

Импортер осуществляет закупку и ввоз на таможенную территорию ЕАЭС оборудования, инструментов и расходных материалов (далее — товары для буровых работ) по договорам, заключенным с различными иностранными продавцами (как взаимосвязанными, так и невзаимосвязанными с импортером в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС).

Часть товаров для буровых работ перепродается импортером третьим лицам и не используется в деятельности импортера по проведению работ. Другая часть ввозимых товаров для буровых работ используется импортером при проведении работ, связанных с добычей углеводородов, по заказам третьих лиц. В случае выполнения работ импортером без применения лицензионной технологии вознаграждение, полученное импортером, не учитывается при расчете суммы лицензионных платежей. В случае применения ноу-хау размер вознаграждения импортера больше, чем при выполнении указанных работ без использования лицензионной технологии.

Несмотря на то, что ввозимые товары для буровых работ используются при применении лицензионной технологии, лицензионные платежи не относятся к ним, поскольку товары для буровых работ не являются оборудованием, специально разработанным для реализации данной технологии, и в лицензионном договоре не установлены какие-либо ограничения и требования, в силу которых использование ноу-хау возможно с применением исключительно оцениваемых товаров для буровых работ. Уплата лицензионных платежей не является условием продажи товаров для буровых работ для их вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, поскольку иностранные продавцы продают такие товары независимо от уплаты импортером лицензионных платежей лицензиару. Данный вывод также подтверждается тем, что ввозимые товары для буровых работ могут быть использованы импортером при выполнении работ без применения ноу-хау или перепроданы, в то время как лицензионным договором предусматривается уплата лицензионных платежей только за выполнение импортером работ с применением лицензионной технологии.

Таким образом, в рассмотренном случае лицензионные платежи за использование ноу-хау не подлежат включению в таможенную стоимость ввозимых товаров для буровых работ.

Пример 2. Покупатель и продавец заключили договор на поставку металлопрокатного оборудования. Металлопрокатное оборудование содержит технологию, которая обеспечивает производство продукции с использованием технологического процесса (ноу-хау).

Согласно договору между покупателем и продавцом в дополнение к цене оборудования покупатель должен заплатить продавцу фиксированную сумму в размере X миллионов условных единиц в качестве лицензионного платежа за право использования технологического процесса (ноу-хау). После оплаты оборудования и уплаты лицензионного платежа продавец перечисляет всю сумму лицензионного платежа лицензиару.

В данном случае лицензионный платеж уплачивается за право использования технологического процесса (ноу-хау) при эксплуатации металлопрокатного оборудования, позволяющего выполнять указанный технологический процесс. Оборудование приобретено специально для выполнения данного процесса.

Поскольку лицензионный платеж за право использования технологического процесса (ноу-хау) связан с ввозимым оборудованием, содержащим технологию, которая обеспечивает производство с использованием технологического процесса (ноу-хау), и уплата лицензионного платежа является условием продажи оборудования, данный лицензионный платеж должен быть добавлен к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимое металлопрокатное оборудование.

Вопрос:

При определении таможенной стоимости, роялти включаются в таможенную стоимость с учетом НДС и налога на прибыль организации, исчисляемых и удерживаемых лицензиатом либо без учета НДС и налога на прибыль организации, исчисляемых и удерживаемых лицензиатом?

Ответ:

В таможенную стоимость товаров должны включаться роялти с учетом сумм налогов (НДС и налога на прибыль организации), исчисляемых и удерживаемых лицензиатом (Покупателем), выполняющим в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах обязанности налогового агента.

Обоснование:

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС предусмотрено, что при определении таможенной стоимости товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары добавляются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

В соответствии с нормами Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) у иностранного лица, предоставившего права использования объектов интеллектуальной собственности, местом реализации признается территория РФ на основании критерия «покупатель осуществляет деятельность на территории Российской Федерации» (пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ). В связи с определением территории РФ в качестве места реализации, у иностранного лица возникает объект налогообложения НДС согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Поскольку иностранные лица – правообладатели обычно не состоят на учете в налоговых органах РФ в качестве налогоплательщиков НДС, российские лица – лицензиаты должны выступать в качестве налоговых агентов, обязанных исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС (п. 2 ст. 161 НК РФ).

Аналогичный подход предусмотрен в отношении налога на прибыль организаций, который должен быть исчислен исходя из доходов от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности (пп. 4 п. 1 ст. 309, ст. 310 НК РФ).

На 40-й Сессии Технического комитета по таможенной оценке Всемирной Таможенной организации (далее — Технический комитет) было принято Рекомендуемое Мнение 4.16.

В данном документе рассмотрен вопрос о включении в таможенную стоимость товаров в соответствии со Статьей 8.1(c) Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее — Соглашение ВТО) сумм налогов, подлежащих в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза удержанию импортером (налоговым агентом) из доходов в виде лицензионных платежей, начисленных в пользу иностранного правообладателя (налогоплательщика).

Техническим комитетом сделан вывод о том, что если в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза при уплате в пользу иностранного правообладателя роялти импортером подлежат удержанию суммы налогов, то указанные суммы должны рассматриваться как часть лицензионных платежей. Следовательно, в таможенную стоимость товаров в соответствии со Статьей 8.1(c) Соглашения ВТО должна быть включена общая сумма начисленных в пользу правообладателя роялти, то есть до удержания налогов, а не фактически перечисляемая сумма.

Роялти и паушальные платежи по лицензионным договорам и франшизам на объекты промсобственности

Одним из популярных способов заработка на объектах промсобственности является заключение лицензионных или франчайзинговых договоров, суть которых сводится к тому, что по ним права пользования на промсобственность передаются третьим лицам за определенное вознаграждение. Вопросы вознаграждения в обеих правовых конструкциях ( в лицензионном договоре и комм. концессии) регламентируются в особом разделе договора, который, как правило, носит название «Расчеты» или «Порядок расчетов».

Услуги Патентного бюро

Паушальный платеж;
Система Роялти;
Смешанный тип платежей, когда одновременно присутствует и роялти и паушальный платеж.

Рассмотрим эти схемы расчетов подробнее.

Паушальный платеж

Паушальный платеж представляет собой платеж в твердой денежной сумме. Следует отметить, что эту сумму, а также и непосредственно порядок ее выплаты, необходимо прописать в самом договоре, а также указать в некоторых других документах на лицензию или франшизу (как правило, выплата паушальной суммы производится сразу же при передаче документации по договору).

В чистом виде паушальный платеж практически никогда не встречается, однако правообладатели его могут использовать:

в случае если компания лицензиата или франчайзи не пользуется доверием со стороны правообладателя. Обычно это бывает в случаях, когда компания франчайзи только что зарегистрирована и неизвестно как она покажет себя на рынке;
в случае если правообладателю в силу каких-либо причин будет сложно проконтролировать объем выпускаемой франчайзи или лицензиатом продукции.

В деловом обороте сложилась такая практика, что паушальный платеж обычно включается в смешанную схему расчетов по третьему типу, составляет от десяти до двадцати процентов от всей цены договора и используется в качестве авансового платежа, который выплачивается сразу же после или в момент передачи всей необходимой документации по лицензии или франшизе.

Система Роялти

Роялти представляют собой гибкую систему расчетов, которая является наиболее распространенной в лицензионной и франчайзинговой практике, поскольку позволяет лицензиатам и франчайзи осуществлять более доступные в финансовом отношении периодические выплаты вознаграждения (как правило, в процентном соотношении) правообладателям.

Платежи по схеме роялти выплачиваются на протяжении всего срока действия договорных правоотношений и рассчитываются от ставки роялти и базы роялти.

Под ставкой роялти подразумеваются непосредственно сами проценты, которые лицензиат или франчайзи должен выплачивать правообладателю.

А вот под базой роялти (суммы от которой происходит начисление ставки роялти) могут подразумеваться разные суммы, поэтому необходимо четко обозначить базу роялти в договоре.

Лицензиат или франчайзи должны очень хорошо осознавать, каким образом начисляются роялти, и от каких именно показателей они зависят.

Именно в этом часто оказывается подвох по лицензионным и франчайзинговым договорным конструкциям, в результате которого непонимание условий договора одной из его сторон приводит к проблемам исполнения договора и, как следствие, к судебным спорам в будущем.

Мировая практика идет в основном по пути минимизации рисков правообладателя и начисление процентов, как правило, осуществляется по объему реализованной продукции (база может начисляться как с суммы выручки за определенный объем товаров, так и по натуральным показателям реализации).

Однако, другие способы расчета базы роялти также могут быть использованы и всех их перечислить в рамках данной статьи невозможно, поскольку принцип свободы договора позволяет заложить в качестве базы роялти абсолютно любые экономические или производственные показатели.

Скажем лишь только, что наиболее популярным и выгодным для лицензиата или франчайзи является способ определения базы роялти на основе показателей получаемой прибыли .

Роялти не всегда представляют собой отчисления в процентном отношении. Так, например, правообладатель может назначить роялти не в процентном отношении от объема реализации товаров, а в виде твердых сумм, взимаемых с продажи каждой отдельно взятой единицы продукции.

То есть система роялти это система периодических платежей, которые могут быть выражены либо в процентах, либо в твердой сумме от каких-либо показателей, взятых за базу роялти. Именно периодичность является определяющим признаком расчетной системы роялти.

Смешанная система расчетов

По смешанной системе расчетов достигается необходимый компромисс между правообладателем и лицензиатом/франчайзи . Например, можно договориться исчислять базу роялти по показателям прибыли лицензиата/франчайзи, но при этом, компенсировать риски правообладателя выплатой паушального платежа в большем объеме, чем, если бы база роялти рассчитывалась по-другому.

Получите подробный разбор Вашей ситуации и узнайте, какие способы расчетов будут наиболее отвечать Вашим целям в конкретной сделке, обратившись к нам за бесплатной консультацией.

Лицензионные платежи в структуре таможенной стоимости товаров при осуществлении ВЭД

Таможенная стоимость товара, ввозимого на таможенную территорию страны, помимо затрат на себестоимость товара, его транспортировку и страхование содержит в себе дополнительные начисления, в том числе лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС [1] , в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары [2] .

Подобная норма закреплена в Соглашении по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, в соответствии с пунктом 1 статьи 8 которого также установлено, что при определении таможенной стоимости к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за импортируемые товары, добавляются роялти и лицензионные платежи, относящиеся к оцениваемым товарам, которые должен выплатить покупатель прямо или косвенно в качестве условия продажи оцениваемых товаров, в той мере, в какой такие роялти и платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате.

Вместе с тем, при определении таможенной стоимости ввозимых товаров не должны добавляться к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате:

платежи за право на воспроизведение (тиражирование) ввозимых товаров на таможенной территории ЕАЭС [3] ;
платежи за право распределения или перепродажи ввозимых товаров, если такие платежи не являются условием продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС.

Современная практика заключения договоров о предоставлении прав использования результатов интеллектуальной деятельности (объектов интеллектуальной собственности) характеризуется, в том числе, предоставлением прав использования результатов интеллектуальной деятельности (объектов интеллектуальной собственности), не содержащихся на (не инкорпорированных в) ввозимых товарах, таможенная стоимость которых определяется.

Наиболее распространенными примерами договоров о предоставлении прав использования результатов интеллектуальной деятельности (объектов интеллектуальной собственности), не содержащихся на (не инкорпорированных в) ввозимых товарах, являются лицензионные договоры об использовании программ для электронно-вычислительных машин, секретов производства (ноу-хау), коммерческих обозначений, в том числе предусматривающие указание коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет», договоры коммерческой концессии.

В целях выработки единых подходов к решению вопроса о включении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности в таможенную стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию ЕАЭС Коллегией Евразийской экономической комиссии было разработано Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее – «Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей») [4] .

Добавление лицензионных и иных подобных платежей в таможенную стоимость товаров

Важно отметить, что правоотношения в сфере интеллектуальной собственности регулируются международными договорами, международными договорами и актами, составляющими право ЕАЭС, и законодательством государств-членов ЕАЭС.

В качестве лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности [5] рассматриваются любые платежи за использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, к которым относятся [6] произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, секреты производства (ноу-хау), товарные знаки, прочие объекты интеллектуальной собственности (далее – «Лицензионные платежи»). О необходимости включения в таможенную стоимость ввезенных товаров оплачиваемого лицензионного вознаграждения высказал свою позицию Верховный Суд РФ [7] , в соответствии с которой в случае, если произведенные из комплектующих деталей, продекларированных ДТ, при сборе конечного лицензионного продукта декларантом используются ввезенные товары, то уплачиваемое лицензиатом лицензионное вознаграждение за каждый собранный таким способом лицензионный продукт относится к лицензионным платежам за право использования секрета производства (ноу-хау) [8] .

Вместе с тем, обязанность по уплате лицензионных платежей является частью договорных отношений между лицензиатом и правообладателем (лицензиаром) [9] , которые могут быть оформлены:

лицензионным договором (соглашением);
сублицензионным договором (соглашением);
договором коммерческой концессии (франчайзинга);
договором коммерческой субконцессии (субфранчайзинга);
иным видом договора.

При заключении лицензионного договора правообладатель предоставляет лицензиату определенные права на использование объектов интеллектуальной собственности. Вместе с тем, в международной торговле лицензионные платежи могут уплачиваться как продавцу товаров, так и третьему лицу, не являющемуся продавцом товаров. При принятии решения о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров не важно, является правообладатель лицом государства-члена либо иностранным лицом [10] .

В целях проверки выполнения условий, установленных законодательством РФ и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей. Так, например, в одном из рассмотренных судебных дел в кассационной жалобе таможенный орган указывал на то, что при решении вопроса о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость необходимо соблюдение двух условий:

относимость лицензионных платежей к ввозимым товарам (условие № 1);
уплата лицензионных платежей является условием продажи ввозимых товаров (условие № 2) [11] .

Решение о том, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом. Наиболее распространенной ситуацией, когда лицензионные платежи могут рассматриваться как относящиеся к оцениваемым (ввозимым) товарам, является ситуация, при которой оцениваемые (ввозимые) товары содержат объект интеллектуальной собственности и (или) произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, в отношении которого предоставлены права по лицензионному договору [12] .

При определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров [13] , основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей. Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи. Подобное указание является решающим при определении того, были ли лицензионные платежи уплачены в качестве условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.

Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами. Вместе с тем, в соответствии с письмом Минфина России от 05.02.2021 № 27-0121/7570, когда договорные отношения между правообладателем и лицензиатом-покупателем товаров не показывают, в отношении каких сумм лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права не выполняются условия включения в таможенную стоимость товаров [14] на части, подлежащие и не подлежащие включению в таможенную стоимость, применяется ситуация, в отношении которой действующее законодательство не содержит норм, допускающих возможность распределения общих сумм роялти [15] .

Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров [16] . В качестве таких факторов могут учитываться следующие:

наличие во внешнеэкономическом контракте, в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;
наличие во внешнеэкономическом контракте, в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;
наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС), который выходил бы за рамки контроля качества.

Лицензионные платежи подразделяются на следующие платежи:

За право использования товарного знака, который представляет собой обозначение, охраняемое в соответствии с законодательством государств-членов и международными договорами, участниками которых являются государства-члены, и служащее для индивидуализации товаров одних участников гражданского оборота от товаров других участников гражданского оборота [17] . В качестве товарного знака в соответствии с законодательными актами государств-членов могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.
За право на воспроизведение (тиражирование) ввозимых товаров на таможенной территории ЕАЭС. Понятие «воспроизведение (тиражирование)» означает не только копирование ввезенных товаров (например, ввозится образец изделия, по которому создается шаблон, используемый для изготовления точных копий ввезенного изделия), но и воспроизводство изобретения, произведения, замысла или идеи, воплощенных во ввозимых товарах. Это также относится к оригиналам и копиям научных работ, оригиналам литературных произведений, прототипам, то есть образцам, моделям, эталонам и т.д. Само по себе приобретение товаров, являющихся объектами интеллектуальной собственности или содержащих такие объекты, не наделяет покупателя правом на воспроизведение (тиражирование). В большинстве случаев такое право передается посредством заключения лицензионного договора. Вместе с тем, например, при использовании кинопленки, наличии лицензионного и прокатного соглашений, при принятии решения по таможенной стоимости товара необходимо рассмотреть вопрос о дополнительном начислении к указанной в счете-проформе (инвойсе) стоимости пленки суммы расходов по перевозке (транспортировке) товара до места прибытия на таможенную территорию Российской Федерации, а также суммы расходов на выплату вознаграждения агенту (посреднику), которыми в данном случае являются отчисления прокатчику (лицензионный сбор). Указанная сумма в рамках используемого метода определения таможенной стоимости может быть получена расчетным путем на основе сведений, которыми должен располагать декларант в соответствии с положениями представленных договоров [18] .
За право использования секретов производства (ноу-хау), которыми признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. При предоставлении права использования секретов производства (ноу-хау) в лицензионном договоре может быть установлено, что секрет производства (ноу-хау) используется, например, при производстве ввозимых товаров (в том числе, когда секрет производства (ноу-хау) инкорпорирован (содержится) в них), при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.) на таможенной территории ЕАЭС, при реализации организационных решений в рамках деятельности лицензиата. Если секрет производства (ноу-хау) использован при производстве ввозимых товаров или инкорпорирован (содержится) в них [19] , лицензионные платежи за использование секрета производства (ноу-хау) включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, так как в таких случаях секрет производства (ноу-хау) является частью ввозимых товаров [20] .

Роялти в структуре таможенной стоимости товаров

Платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (далее – «Роялти»), не включенные в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, учитываются в качестве одного из дополнительных начислений к цене в соответствии со статьей 40 ТК ЕАЭС при выполнении в совокупности двух требований: эти платежи относятся к ввозимым товарам и уплата роялти является условием продажи оцениваемых товаров (прямо или косвенно) для их вывоза на таможенную территорию ЕАЭС [21] .

При выполнении данных требований само по себе заключение договора с иным, чем продавец товара, правообладателем не препятствует включению уплачиваемых на основании такого договора роялти в соответствующем размере в таможенную стоимость [22] оцениваемых товаров.

При этом платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти, лицензионные платежи) подлежат учету для целей таможенной оценки ввезенных товаров как один из компонентов таможенной стоимости при ее определении первым методом (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в той мере, в какой они влияют на их экономическую ценность. Однако отсутствие в договоре купли-продажи указания на необходимость заключения иных договоров в отношении объектов интеллектуальной собственности, не исключает возможность учета лицензионных платежей для целей таможенной оценки, поскольку внесение платежей за использование объектов интеллектуальной собственности может являться подразумеваемым условием продажи, без выполнения которого импортер не в состоянии приобрести товар, а экспортер – не будет готов его продать [23] .

При решении вопроса о необходимости включения в таможенную стоимость товаров в составе дополнительных начислений к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее – «ЦФУ»), лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, не содержащихся на (не инкорпорированных в) ввозимых товарах, таможенная стоимость которых определяется, необходимо учитывать следующее [24] .

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС установлено, что для принятия решения о включении роялти в таможенную стоимость товаров в составе дополнительных начислений к ЦФУ необходимо одновременное выполнение двух условий:

Отношение роялти к ввозимым товарам (далее – «Условие 1»). В отношении условия 1 в абзаце втором пункта 8 Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, ситуация, когда ввозимые товары содержат объект интеллектуальной собственности и (или) произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, в отношении которого предоставлены права по лицензионному договору, рассмотрена как наиболее распространенная, но не единственная, когда должен быть сделан вывод о выполнении условия 1.

Таким образом, роялти относятся к ввозимым товарам не только в ситуации, когда объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности), за использование которого уплачиваются роялти, содержится (инкорпорирован) на ввозимых товарах, но и в иных ситуациях.

На примере роялти за право использования на таможенной территории ЕАЭС секретов производства в пункте 19 Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей отмечено, что если ноу-хау связано с производством продукции, выполнением работ, оказанием услуг на таможенной территории ЕАЭС с использованием ввозимых товаров, решение о включении роялти за использование ноу-хау в таможенную стоимость товаров принимается на основе анализа вопроса о том, установлено ли условиями использования ноу-хау требование об использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг.

С учетом изложенного, исходя из того, что решение о том, что роялти за использование объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности), не содержащихся (не инкорпорированных) на ввозимых товарах, не относятся к ввозимым товарам, может быть принято в случае, если правообладателем не установлены требования об использовании ввозимых товаров при использовании объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности). Соответственно, лица, получившие права использования объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности), должны иметь право приобретать любые товары у любых поставщиков по своему усмотрению с учетом требований правообладателей по качеству приобретаемых товаров, и использовать такие товары в рамках Лицензионных договоров. Если правообладателем установлены требования об использовании товаров, выходящие за рамки требований по качеству, например, необходимость приобретения товаров у определенных правообладателем поставщиков, использование товаров, на которые нанесены определенные товарные знаки, или обозначения, сходные с ними и т.д., в этом случае должен быть сделан вывод о выполнении условия 1.

Уплата роялти в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза (далее – «Условие 2»). Нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, рассматриваемые в системной связи с условиями определения таможенной стоимости товаров по методу по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1) [25] , позволяют отметить, что вывод о невыполнении условия 2 может быть сделан в случае, если у покупателя и любых других заинтересованных лиц имеется возможность приобретения товаров на тех же условиях, что и ввозимые товары, таможенная стоимость которых определяется, но без использования объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности) и, соответственно, без уплаты роялти.

Если возможность приобретения и использования по назначению товаров (например, их реализация в сети магазинов, функционирующих в соответствии с договором коммерческой концессии) обусловлена, в том числе уплатой роялти за использование объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности), должен быть сделан вывод о выполнении условия 2.

При проведении таможенного контроля таможенной стоимости товаров у таможенного органа на основании сведений, заявленных в декларации на товары (далее – «ДТ»), могут иметься основания предполагать, что декларантом заключены Лицензионные договоры, условия 1 и 2 выполнены, однако, роялти, уплачиваемые в соответствии с Лицензионными договорами, не включены в таможенную стоимость товаров.

В этом случае в соответствии с нормами ТК ЕАЭС должны быть запрошены (истребованы) коммерческие, бухгалтерские документы и (или) иные документы и (или) сведения, в том числе письменные пояснения, необходимые для установления достоверности и полноты проверяемых сведений, заявленных в ДТ, и (или) сведений, содержащихся в иных документах.

Вопрос определения размера таможенной стоимости в сфере внешнеэкономической деятельности остается актуальным и в тоже время достаточно спорным уже не один год. Несмотря на сложившуюся практику и пояснения компетентных органов исполнительной власти, в отношении объектов интеллектуальной собственности сложным моментом является необходимость включения лицензионных платежей в структуру таможенной стоимости. Вместе с тем, важно отметить, что соблюдение законодательства в части определения лицензионных платежей в структуре стоимости товаров позволяет контрагентам избежать административной ответственности [26] .

[1] Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2022 № 310-ЭС22-9639 по делу № А09-1751/2021 «О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу об отмене решений таможенного органа о внесении изменений (дополнений) в декларации на товары». Решение: Дело передано в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ, поскольку заслуживают внимания доводы таможенного органа о том, что зависимость продажи товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место, когда договор, в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условии продажи товаров. Кроме того, нормы таможенного законодательства прямо указывают на необходимость включения части дохода (дивидендов), имеющего отношение к ввозимым товарам, в таможенную стоимость товаров.

[2] Подпункт 7 части 1 статьи 40 ТК ЕАЭС.

[3] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.12.2022 № Ф01-6483/2022 по делу № А43-3620/2022 «О признании недействительным решения таможенного органа». Обстоятельства: Общество определило таможенную стоимость ввезенного товара (продуктов животного происхождения) по стоимости сделки с ввозимыми товарами. Таможенный орган изменил таможенную стоимость, указав, что в нее не включены лицензионные платежи, и доначислил таможенные платежи. Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку установлено, что обществу предоставлено по лицензионному договору не право на воспроизведение (тиражирование) ввезенного товара, а право на производство и на использование технологии производства генетически высококачественного племенного поголовья свиней.

[4] Рекомендация Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 № 20 «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары».

[5] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2023 № Ф09-3040/23 по делу № А60-46267/2022 «О признании незаконными решений таможенного органа о внесении изменений в сведения, заявленные в декларациях». Обстоятельства: Таможенный орган указал на занижение заявителем таможенной стоимости ввезенных компонентов электропоездов в связи с неправомерным невключением в нее лицензионных платежей. Решение: В удовлетворении требования отказано, так как уплата лицензионных платежей является условием продажи спорного товара, у заявителя (лицензиата) отсутствует возможность приобрести спорный товар без доступа к базе данных артикулов и поставщиков и уплаты лицензионных платежей за право доступа к базе данных.

[6] Решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.05.2021 по делу № А62-7816/2020 «О признании недействительными решений Смоленской таможни». Решение: Требование удовлетворено.

[7] Определение Верховного Суда РФ от 29.06.2020 № 302-ЭС20-9682 по делу № А74-1006/2019 «О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании незаконным решения таможенного органа». Обжалуемый результат спора: В удовлетворении требования частично отказано, поскольку уплата обществом лицензионного вознаграждения за каждый изготовленный лицензионный продукт относится к лицензионным платежам за право использования секрета производства (ноу-хау), подлежащим включению в таможенную стоимость товара. Однако расчет таможенной стоимости должен определяться исходя из размера вознаграждения, установленного сублицензионным, а не лицензионным соглашением, участником которого общество не является. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано.

[8] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2023 № Ф06-28027/2022 по делу № А55-7782/2022 «О признании недействительными решений о внесении изменений в сведения, заявленные в декларации на товары». Обстоятельства: Оспариваемыми решениями таможенный орган изменил заявленную декларантом стоимость ввозимых товаров в связи с невключением в ее структуру лицензионных вознаграждений, выплаченных иностранным контрагентам по договорам франшизы. Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку выплата лицензионного вознаграждения является условием ввоза и реализации спорных товаров на таможенной территории Евразийского экономического союза, подлежит добавлению к подлежащей выплате декларантом цене ввозимого товара, оспариваемые решения соответствуют закону.

[9] Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.02.2023 по делу № А43-6422/2022. Требование: О признании незаконными и отмене решений Нижегородской таможни. Заявитель утверждал, что «условиями соглашения» предусматривалось предоставление покупателю права на воспроизведение (тиражирование) ввозимых товаров за вознаграждение. Однако данное условие отсутствовало не только в договоре поставки, но даже в лицензионном договоре. Решение: В удовлетворении требования отказано.

[10] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.03.2020 № Ф02-649/2020 по делу № А74-1006/2019 «О признании незаконным решения таможенного органа». Обстоятельства: Основанием для корректировки таможенной стоимости товаров послужил вывод о необходимости включения в расчет этой стоимости платежей по сублицензионному соглашению. Решение: В удовлетворении требования частично отказано, поскольку уплата обществом лицензионного вознаграждения за каждый изготовленный лицензионный продукт относится к лицензионным платежам за право использования секрета производства (ноу-хау), подлежащим включению в таможенную стоимость товара. Однако расчет таможенной стоимости должен определяться исходя из размера вознаграждения, установленного сублицензионным, а не лицензионным соглашением, участником которого общество не является.

[11] Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2022 № 310-ЭС22-8937 по делу № А09-1129/2021 «О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании незаконными решений таможенного органа о внесении изменений в сведения, указанные в декларациях на товары». Решение: Дело передано в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ, поскольку заслуживает внимания довод таможенного органа о том, что расчет дополнительных начислений, подлежащих включению в структуру таможенной стоимости, был произведен на основании документов, представленных обществами без искажения фактов финансово-хозяйственной деятельности, путем последовательного исключения из общего дохода организации суммы доходов, полученных от реализации иных товаров и иных видов деятельности, что подтверждается материалами проверки.

[12] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2022 № 11АП-13589/2022 по делу № А55-7782/2022. Требование: О признании недействительными решения таможенного органа о внесении изменений в сведения, заявленные в декларации на товары. Решение: В удовлетворении требования отказано.

[13] Пункт 9 Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей.

[14] Подпункт 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС.

[15] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023 № 11АП-1234/2023 по делу № А55-18703/2022 «О признании незаконными решений таможенного органа о внесении изменений в декларации на товары». Решение: В удовлетворении требования отказано.

[16] Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 01.12.2020 № Ф10-4610/2020 по делу № А23-7331/2019 «О признании недействительными решений таможенных органов». Обстоятельства: Оспариваемыми решениями внесены изменения (дополнения) в сведения, заявленные обществом в декларациях на товары, в части информации о цене ввозимых товаров. Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку установлено, что в таможенную стоимость товаров, задекларированных в спорных декларациях на товары, не включены лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности.

[17] Пункт 11 Договора о Евразийском экономическом союзе.

[18] Письмо Минфина РФ от 20.03.2009 № 03-10-07/28.

[19] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2023 № Ф06-28027/2022 по делу № А55-7782/2022 «О признании недействительными решений о внесении изменений в сведения, заявленные в декларации на товары». Обстоятельства: Оспариваемыми решениями таможенный орган изменил заявленную декларантом стоимость ввозимых товаров в связи с невключением в ее структуру лицензионных вознаграждений, выплаченных иностранным контрагентам по договорам франшизы. Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку выплата лицензионного вознаграждения является условием ввоза и реализации спорных товаров на таможенной территории Евразийского экономического союза, подлежит добавлению к подлежащей выплате декларантом цене ввозимого товара, оспариваемые решения соответствуют закону.

[20] Пункт 18 Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей.

[21] Пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 49 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза».

[22] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.12.2022 № 310-ЭС22-9639 по делу № А09-1751/2021 «О признании незаконными решений таможенного органа». Обстоятельства: Таможенным органом выявлен факт невключения обществом в таможенную стоимость ввезенных товаров вознаграждения за использование объектов интеллектуальной собственности и дивидендов, которые общество выплатило участнику. Решение: Дело направлено на новое рассмотрение, так как суды не учли, что деятельность общества состояла исключительно в дистрибуции товаров, что чистая прибыль, полученная в связи с реализацией товара, ввезенного в рамках внешнеэкономических договоров, заключенных с поставщиками, являющимися одновременно и участниками общества, может быть включена в таможенную стоимость ввезенных товаров.

[23] Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.05.2023 № Ф03-1201/2023 по делу № А59-4101/2022 «О признании незаконными решений таможни о внесении изменений в сведения, заявленные в декларациях на товары». Обстоятельства: Декларант в структуру определенной первым методом таможенной стоимости ввезенной посуды не включил лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, уплаченные по лицензионным соглашениям. Таможня внесла изменения в декларации, самостоятельно определив таможенную стоимость товаров с учетом лицензионных платежей. Решение: В удовлетворении требования отказано, так как невключение в таможенную стоимость товаров лицензионных платежей за использование по международному лицензионному соглашению объектов интеллектуальной собственности неправомерно.

[24] Письмо Минфина России от 28.01.2022 № 27-01-04/5790 «О включении в таможенную стоимость товара лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности».

[25] Пункт 1 статьи 39 ТК ЕАЭС.

[26] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2023 № Ф05-6047/2023 по делу № А40-141462/2022 «Об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ за заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по ТН ВЭД ЕАЭС». Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку факт совершения обществом вмененного правонарушения подтвержден.