Что такое оговорка в договоре

Оговорки к международным договорам, заключеннымв рамках СНГ как средство предотвращения правовых конфликтов Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Оговорки к международным договорам, заключеннымв рамках СНГ как средство предотвращения правовых конфликтов»

Громова Ольга Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Академия управления МВД России

Оговорки к международным договорам, заключенным в рамках СНГ как средство предотвращения правовых конфликтов

Современный этап развития международных отношений основывается на признании принципа верховенства международного права, что обеспечивается посредством соблюдения международно-правовых норм во всех аспектах деятельности государств. Особая роль в этих условиях отводится международным договорам, их содержанию, включая сделанные государствами-участниками оговорки, соблюдению государствами при заявлении оговорок правового критерия совместимости оговорки с объектом и целью договора.

Институт оговорок к международным договорам — сравнительно новое явление международного права, формирование которого тесно связано с развитием права международных договоров. Оговорки стали достаточно распространены в договорной практике государств только в начале XX в., хотя первые односторонние заявления государств относятся к концу XVIII—началу XIX в.

Традиционный принцип единогласия по вопросу оговорок, закрепляемый в рамках Лиги Наций был заменен либеральным режимом оговорок, нашедшим отражение в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Таким кардинальным изменением регулирования оговорок в международном праве объясняется наличие множества сложностей и противоречий в теории и практике формулирования оговорок.

Основу современного правового режима оговорок составляют три универсальные конвенции:

1. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.;

2. Конвенция о праве международных договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.;

3. Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров 1978 г.

Статья 2, пункт 1(d) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определяет оговорку как «одностороннее заявление в любой формулировке и под любым наименованием, сделанное государством при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора или присоединении к нему, посредством которого оно желает исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к данному государству».1

Данное определение является бесспорным достижением Венской конвенции, способствует формированию единого понимания оговорки. Понятие оговорки, как оно дано в Конвенции, получило признание современной доктрины, «однозначно закрепилось в судебной практике, несмотря на редкость прецедентов, и, судя по всему, на него опираются государства и международные организации в своей практике в отношении оговорок»2.

Венская конвенция закрепила гибкий режим оговорок, характеризующийся:

а) введением такого критерия допустимости оговорок, как их совместимость с объектом и целью договора;

б) свободой как заявлять оговорки, так и возражать против них, и определять последствия такого возражения;

в) диспозитивностью норм Венской конвенции, что позволяет в каждом конкретном договоре самим сторонам определить допустимость оговорок, порядок их принятия и последствия.

В настоящее время в международном праве является общепризнанным, что формулирование оговорки к многостороннему договору — это суверенное право каждого договаривающегося государства, которое не нуждается в принятии или согласии со стороны других государств. При осуществлении этого права требуется лишь, чтобы оговорка не была несовместима с объектом и целями договора, то есть не противоречила его сущности3.

Раздел 2 Венской конвенции называется «Оговорки» и регулирует следующие вопросы:

1) формулирование оговорок (ст. 19);

2) принятие оговорок и возражения против них (ст. 20);

1 Международное публичное право: сборник документов. М.: БЕК, 1996. Т. 1. С. 67—87.

2 Третий доклад А. Пелле об оговорках к международным договорам // U.N. Doc. A/CN.4/491 and Add. 1—6. Раг. 108—120.

3 Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы. М., 1980. С. 189.

3) юридические последствия оговорок и возражений против них (ст. 21);

4) снятие оговорок и возражений против оговорок (ст. 22);

5) процедура, касающаяся оговорок (ст. 23).

Наиболее спорным является толкование статей 19 и 20, устанавливающих требования допустимости оговорок и их принятия. Согласно Венской конвенции, «для того чтобы оговорка одного государства стала обязательной для другого государства — участника договора, необходимо соблюсти два условия:

1) оговорка должна быть допустимой (законной) — так называемое требование допустимости;

2) оговорка должна быть принята этим вторым государством — требование противопоставимости»1.

Статья 19 устанавливает презумпцию допустимости любой оговорки, кроме случаев, когда:

а) данная оговорка запрещена договором;

6) договор предусматривает, что можно делать только определенные оговорки, в число которых данная оговорка не входит;

в) оговорка несовместима с объектом и целью договора.

Если оговорка является допустимой (законной), то государства — участники договора решают вопрос о ее принятии либо о заявлении возражений против нее. Для того чтобы оговорка стала обязательной для государства, ее высказавшего, не требуется, чтобы она была принята всеми государствами-участниками договора. Такой подход не предусматривает обязательного согласия с оговоркой всех государств-участников договора и является поворотным моментом в международно-правовом регулировании данного института.

В соответствии со статьей 20 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. согласие с оговоркой может быть выражено определенно, что случается очень редко, либо молчаливо. «Оговорка считается принятой, если государство не выскажет возражений против нее до конца 12-месячного периода после того, как оно было уведомлено о такой оговорке, или до той даты, когда оно выразило свое согласие на обязательность договора, в зависимости от того, какая из этих дат является более поздней»2.

Таким образом, суверенное право государств делать оговорки к многосторонним договорам, прочно утвердилось в международном праве, выступая важным условием обеспечения участия в договорах государств с различными правовыми системами и действенным средством предотвращения правовых конфликтов.

Многие исследователи отмечают, что существенным недостатком Венской конвенции является отсутствие объективной процедуры установления критерия совместимости оговорки с объектом и целью договора. Неоднозначность оценки этой проблемы стала причиной заинтересованности данной темой Комиссией международного права ООН, которая в разные годы рассматривала такие вопросы, как: порядок заявления оговорок; способы выражения согласия на оговорки; критерий совместимости оговорок с объектом и целями договора; возможность применения специальных режимов оговорок к нормативным договорам, в частности к договорам по правам человека, и др. С 1993 года Комиссия занимается вопросом кодификации и прогрессивного развития института оговорок. В своем первом докладе специальный докладчик Комиссии международного права ООН А. Пелле отмечал, что «вопрос оговорок к международным договорам является, пожалуй, наиболее трудным во всем публичном международном праве»3.

В настоящее время работа Комиссии международного права ООН продолжается, «основная цель, которая стоит перед Комиссией, это согласование противоречивой практики государств в отношении оговорок посредством подробного изучения возникающих проблем и принятием постатейного комментария к существующим международно-правовым нормам в форме «Руководства по практике» государств и международных организаций в области оговорок».4 Результаты деятельности Комиссии оказывают существенное влияние на развитие современной доктрины по вопросу оговорок к международным договорам, вносят ясность в вопросы, определяющие правовой режим оговорок, и не нашедшие отражения в Венских конвенциях.

Необходимо отметить, что «ряд вопросов вообще не нашли отражение в Венской конвенции. К числу таких пробелов относятся:

1) правовой режим оговорок к двусторонним договорам;

2) отличие оговорок от заявления о толковании;

3) проблемы с заявлением оговорок при правопреемстве государств в отношении договоров, не урегулированные Конвенцией 1978 г.;

1 Международное публичное право: сборник документов. М.: БЕК, 1996. Т. 1. С. 67—87.

3 Ежегодник Комиссии международного права. 1995. Т. 1: Краткие отчеты о заседаниях сорок седьмой сессии 2 мая — 21 июля 1995 г. Нью-Йорк и Женева: ООН. 2003. С. 189.

4 Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий / сост.: А.Н. Талалаев (коммент.); отв. ред. Н.В. Захарова (предисл.). М.: Юрид. лит., 1997. С. 51.

4) специфические режимы оговорок в отношении некоторых договоров (по правам человека)»1.

Таким образом, правовое регулирование оговорок к международным договорам нуждается в дальнейшем развитии и совершенствовании.

Проблема оговорок особенно актуальна в региональных международных организациях, задачей которых является создание единого правового пространства, в том числе и в Содружестве Независимых Государств.

Роль договоров в межгосударственных отношениях в рамках СНГ трудно переоценить. Договоры, заключенные в рамках Содружества, регулируют военное и политическое сотрудничество, экономические связи, сотрудничество в области науки, культуры, социального обеспечения граждан, охраны окружающей среды и т. д. Важную роль играют договоры в сближении и гармонизации национальных законодательств государств — участников Содружества.

Большое число заключаемых соглашений в рамках Содружества Независимых Государств наряду с положительными моментами могут повлечь и определенные негативные последствия, влияющие на качественный уровень подписанных соглашений. Это касается, в частности, и оговорок, формулируемых к международным договорам, заключаемым в рамках СНГ.

Экономическим Судом СНГ были выявлены некоторые отступления от материальных и процессуальных норм Венской конвенции от 23 мая 1969 года относительно оговорок2.

Так, в договорной практике государств-участников СНГ встречаются сформулированные оговорки, несовместимые с объектами и целями международных договоренностей. В частности, в «Соглашении о сотрудничестве в области распространения знаний и образования взрослых» от 17 января 1997 года3 Азербайджанская Республика сформулировала оговорку: «за исключением статьи 9». Указанная статья предусматривает, что для реализации Соглашения Стороны создают Межгосударственный комитет по распространению знаний и образованию взрослых, который осуществляет свою деятельность в соответствии с Положением о нем, являющимся неотъемлемой частью Соглашения. Экономический Суд считает, что «данная оговорка несовместима с объектом и целями Соглашения. Практическое выполнение обязательств Сторон, сформулированных в Соглашении, и прежде всего на межгосударственном уровне, предполагает создание организационного механизма, предусмотренного статьей 9 Соглашения, призванного обеспечить развитие интеграционных процессов и международных контактов в сфере сотрудничества».4

Очевидно, что без создания такого организационного механизма реализация Соглашения, и прежде всего в части, касающейся межгосударственных мероприятий, практически становится невозможной, следовательно, данная оговорка вступает в противоречие с объектом и целями договора.

Аналогичная ситуация сложилась и при подписании «Конвенции об обеспечении прав лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам» от 21.10.1994 г.5 Статья 13 указанной Конвенции предусматривает, что наблюдение за выполнением настоящей Конвенции возлагается на Комиссию по правам человека, учрежденную в соответствии со статьей 33 Устава Содружества Независимых Государств. Однако в оговорке, принятой Азербайджанской Республикой заявляется, что данное государство не считает для себя юридически обязательными положения статьи 13 Конвенции. Таким образом, действие организационного механизма, призванного обеспечить права лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам будет ограничено, что противоречит объекту и целям Конвенции.

Республика Армения подписала «Соглашение о сотрудничестве в области распространения знаний и образования взрослых» от 17 января 1997 года с оговоркой об изменении редакции статьи 14. Последняя предусматривает вступление Соглашения в силу с даты его подписания. Редакция этой статьи, предложенная Республикой Армения, гласит: «Настоящее Соглашение вступает в силу со дня сдачи на хранение депозитарию третьего уведомления о выполнении подписавшими его Сторонами внутригосударственных процедур, необходимых для его вступления в силу. Для Сторон, выполнивших необходимые процедуры позднее, оно вступает в силу в день сдачи соответствующих документов депозитарию».

Указанная оговорка, как видно из ее текста, относится ко всем участникам Соглашения, противоречит понятию оговорки, в понимании статьи 2 Венской конвенции о праве международных договоров

1 Жарский А. Правовой режим оговорок по Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2000. № 1. С. 69.

2 О толковании документов на предмет определения объектов и целей и совместимости с ними оговорок, сформулированных государствами при подписании документов: решение Экономического Суда СНГ № 01-1/1-98 (Принято в г. Минске 22.06.1998).

3 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

4 О толковании документов на предмет определения объектов и целей и совместимости с ними оговорок, сформулированных государствами при подписании документов: решение Экономического Суда СНГ № 01-1/1-98 (Принято в г. Минске 22.06.1998).

5 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016 ).

1969 года как одностороннего заявления, сделанного государством, посредством которого оно желает исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к данному государству.

Достаточно распространенным явлением в договорной практике государств — участников СНГ является формулирование оговорок, содержащих общие ссылки на национальное законодательство.

Совет Глав Правительств своим Решением от 27 марта 1997 года одобрил проект «Концепции экономического интеграционного развития Содружества Независимых Государств»1. Решение подписано Республикой Узбекистан с оговоркой: «В соответствии с законодательством Республики Узбекистан и ее экономическим интересом». Экономический Суд СНГ отметил, что «заявления государств о том, что их участие в реализации Концепции обусловливается соответствием ее положений национальному законодательству либо Конституции государства безотносительно конкретных положений Концепции, могут быть истолкованы лишь как отсутствие намерения государств содействовать достижению цели экономической интеграции»2. Кроме того, Решение о проекте Концепции экономического интеграционного развития Содружества Независимых Государств не является международным договором, поскольку не формулирует конкретных обязательств его участников, следовательно, заявление оговорок в данном случае является необоснованным.

К «Договору государств — участников Содружества Независимых Государств о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма» от 5.10. 2007 г.3 Республикой Узбекистан сделана оговорка, согласно которой «Республика Узбекистан будет осуществлять сотрудничество по статье 2, пункту 1 статьи 3, пункту 4 статьи 9, статьям 11, 19, 24-27 в части, не противоречащей национальному законодательству Республики Узбекистан».

Оговорка Республики Беларусь к «Конвенции о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах — участниках Содружества Независимых Государств» от 7.10.2002 г.4 устанавливает, что реализация Конвенции осуществляется Республикой Беларусь на основании верховенства Конституции Республики Беларусь и в порядке, предусмотренном пунктом 1 Статьи 19 Конвенции, в соответствии с которым «стороны будут принимать законодательные и другие меры в целях усиления гарантий избирательных прав и свобод для подготовки и проведения демократических выборов, реализации положений настоящей Конвенции. Провозглашенные в настоящей Конвенции стандарты демократических выборов, избирательных прав и свобод могут быть обеспечены путем включения их в конституцию, законодательные акты».

К «Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников Содружества Независимых Государств» от 14.11.2008 г. Республикой Казахстан сделана оговорка, согласно которой «Республика Казахстан при применении положений абзаца двенадцатого пункта 1 статьи 7 и пункта 1 статьи 13 настоящей Конвенции будет руководствоваться требованиями национального законодательства»5.

Очевидно, что оговорки, содержащие общие ссылки на национальное законодательство, по сути, оговорками не являются. На это обращено внимание и в Решении Экономического Суда СНГ №011/1-98 «О толковании документов на предмет определения объектов и целей и совместимости с ними оговорок, сформулированных государствами при подписании документов».6 Кроме того, в отсутствии вии информации о содержании национального законодательства государства — автора оговорки другие участники не имеют возможности определить, в каком объеме автор оговорки принимает на себя обязательства по заключаемому договору.

На формулирование той или иной оговорки к международному договору может оказывать влияние политическая ситуация в стране, политические интересы конкретного государства. Показательным примером является «Договор государств — участников Содружества Независимых Государств о межгосударственном розыске лиц» от 10.12.2010 г.7 В оговорке Азербайджанской Республики определяется, что «Никакие из прав, обязанностей и положений, изложенных в Договоре, не будут применяться Азербайджанской Республикой в отношении Республики Армения до освобождения Республикой Армения всех оккупированных территорий Азербайджанской Республики и полного устранения последствий агрессии». Соответственно, в оговорке, сформулированной Республикой Армения установлено: «В связи с представлением Азербайджанской Республики оговорки к Договору государств — участников Содружества Независимых Государств о межгосударственном розыске лиц, никакие из прав, обязанностей и положений, изложенных в Договоре государств — участников Содружества Независимых Государств о межгосударственном розыске

1 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

2 Официальный сайт экономического Суда СНГ. URL: http://www.sudsng.org/. (дата обращения: 29.08.2016).

3 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

4 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

5 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

6 Официальный сайт Экономического Суда СНГ. URL:http://www.sudsng.org/. (дата обращения: 29.08.2016).

7 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

лиц, не будут применяться Республикой Армения в отношении Азербайджанской Республики до урегулирования Нагорно- Карабахского конфликта, являющегося результатом осуществления Азербайджанской Республикой политики этнических чисток в отношении самоопределившегося народа Нагорного Карабаха и развязывания военной агрессии против Нагорно- Карабахской Республики». Очевидно, что принятие подобных оговорок является препятствием для осуществления целей договора и не способствует осуществлению сотрудничества государств в межгосударственном розыске лиц.

В договорной практике Содружества Независимых государств есть примеры оговорок, по сути таковыми не являющимися. Так, 19 января 1996 года государства — участники подписали «Соглашение о подготовке и обучении военного и гражданского персонала государств — участников Содружества Независимых Государств для участия в операциях по поддержанию мира».1 Статья 2 указанного Соглашения определяет, что «центры подготовки миротворческих сил, количество и сроки готовности их к работе, а также порядок подготовки в них персонала, выделяемого в состав Коллективных Сил по поддержанию мира в Содружестве Независимых Государств, определяются Советом глав правительств Содружества».2 Решением от 18 октября 1996 года3 Совет глав правительств утвердил Перечень центров подготовки миротворческих сил государств — участников Содружества Независимых Государств и Порядок подготовки и обучения военного и гражданского персонала, выделяемого в состав Коллективных Сил по поддержанию мира. Как при подписании Соглашения от 19 января 1996 года, так и Решения от 18 октября 1996 года Республика Беларусь сформулировала оговорку: «Беларусь не направляет воинские контингенты в состав миротворческих сил». В данном случае непосредственной целью как Соглашения от 19 января 1996 года, так и Решения от 18 октября 1996 года является повышение качества подготовки военного и гражданского персонала для участия в операциях по поддержанию мира, соответственно, объектом Соглашения являются вопросы организации обучения и подготовки, материально-технического обеспечения и финансирования центров подготовки миротворческих сил.

Оговорка, сформулированная Республикой Беларусь не направлена на изменение или отмену в отношении Республики Беларусь действия того или иного положения Соглашения, так как оно не регулирует вопросы выделения военного и гражданского персонала в состав Коллективных Сил по поддержанию мира в Содружестве Независимых Государств. Таким образом, положение, сформулированное Республикой Беларусь является лишь заявлением государства, сделанным при подписании Соглашения, и не является оговоркой.

К сожалению, среди оговорок, сформулированных государствами-членами СНГ, встречаются оговорки, никак не способствующие предотвращению правовых конфликтов. Так, «Конвенция о Межпарламентской Ассамблее государств — участников Содружества Независимых Государств», принятая Советом глав государств СНГ 26.05 1995 г., в ч. 2 ст. 9 гласит: «Совет Ассамблеи избирает Председателя Совета. Председатель Совета Ассамблеи избирается тайным голосованием из числа членов Совета сроком на один год. Лицо, избранное Председателем Совета Ассамблеи, может переизбираться, с тем, однако, условием, что оно не может занимать эту должность более трех сроков подряд. Избранным считается кандидат, в поддержку которого проголосовало большинство присутствующих и принявших участие в голосовании членов Совета».4

В оговорке, сделанной Азербайджанской Республикой, действие части 2 статьи 9 Конвенции исключается, так же, как и действие ст. 12, устанавливающей, что «Межпарламентская Ассамблея вправе заключать международные договоры в пределах компетенции, установленной настоящей Конвенцией». Суть сделанной оговорки не позволяет определить, каким образом Азербайджанская Республика будет осуществлять сотрудничество с государствами-участниками СНГ в рамках Межпарламентской Ассамблеи, исключив действие положения о выборах Председателя Совета Ассамблеи. Исключение в оговорке действия ст. 12, регулирующей право Межпарламентской Ассамблеи заключать международные договоры сформулировано как требование об исключении статьи, обращенное ко всем участникам договора, то есть представляет собой поправку к договору.

В качестве примера оговорки, сформулированной Российской Федерацией, можно привести оговорку к «Договору о сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых Государств в борьбе с терроризмом» от 4.06.1999 г.5 Ч. 3 ст.13 указанного договора устанавливает, что «Специальные средства и материалы обеспечения освобождаются от таможенных сборов и платежей и должны быть либо использованы во время операции по оказанию помощи, либо вывезены по ее окончании с территории принимающей Стороны.

1 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

Если в силу особых обстоятельств не представляется возможным вывезти специальные средства и материалы обеспечения, то компетентные органы направляющей Стороны передают их компетентным органам принимающей Стороны». Оговорка Российской Федерации предусматривает, что «Российская Федерация оставляет за собой право применять пункт 3 статьи 13 Договора только в отношении специальных средств и материалов обеспечения специальных антитеррористических формирований, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Об утверждении и содержании указанного перечня, а также о его изменениях Российская Сторона уведомит депозитария Договора — Исполнительный комитет Содружества Независимых Государств» (Нота МИДа Российской Федерации № 34/1дснг от 11 января 2005 года).1 Представляется, что данная оговорка соответствует требованиям Венской конвенции 1969 г., так как является заявлением, сделанным государством, посредством которого оно изменяет юридическое действие конкретного положения договора в применении к Российской Федерации. Аналогичным образом можно оценить и оговорку России к п. 2 ст.4 рассматриваемого договора. В данном случае Российская Федерация не считает себя связанной положением, согласно которому гражданство лица, обвиняемого в акте терроризма, определяется на момент его совершения.

К рассматриваемому договору Российской Федерацией сделана еще одна оговорка (Нота МИДа Российской Федерации № 34/1дснг от 11 января 2005 года).2 В частности, определяется, что «при применении настоящего Договора Российская Федерация будет исходить из следующего:

а) в отношении военнослужащих и иных лиц, входящих в состав антитеррористических формирований Российской Стороны и участвующих в проведении антитеррористических мероприятий на территориях государств — участников Содружества Независимых Государств, не применяется законодательство принимающей Стороны. В любом случае они находятся под юрисдикцией Российской Федерации;

б) специальные средства и материалы обеспечения специальных антитеррористических формирований Российской Стороны являются собственностью Российской Федерации и не могут быть удержаны и (или) в какой-либо форме отчуждены запрашивающей Стороной;

в) запрашивающая Сторона, обращаясь к Российской Стороне с просьбой о проведении совместных антитеррористических мероприятий, тем самым признает настоящие оговорки обязательной для себя неотъемлемой частью Договора».

Оценивая текст данной оговорки, необходимо отметить, что это, скорее, заявление, касающееся всего текста договора, а не конкретных его положений, носящее излишне общий характер и не вполне соответствующее признакам оговорки, определенным Венской конвенцией 1969 года.

Проведенный Экономическим Судом СНГ анализ международных договоров, заключаемых в рамках Содружества, показал, что «*для договорной практики государств-членов СНГ не характерно заявление возражений против оговорок, сделанных другими государствами, в том числе против оговорок, противоречащих объекту и целям заключаемых соглашений. Такой подход препятствует эффективной реализации достигнутых соглашений, создает определенные трудности в исполнении договоров, а также в осуществлении межгосударственного сотрудничества в различных областях. Экономический Суд считает, что поскольку в соответствии со статьей 19 Венской конвенции государство не вправе формулировать оговорку, несовместимую с объектом и целями договора, то государства — участники догово-

ра должны определить последствия такой оговорки в целях устранения несовместимости».3

Экономический Суд обратил внимание на особую роль депозитария международного договора, отметив, что депозитарий, рассылая копии договора с оговорками государствам-участникам, должен информировать их о праве заявлять возражения против оговорок. В случае, когда депозитарий считает заявленные оговорки несовместимыми с объектом и целями договора или не допускаются договором, он должен сообщить о неправомерности оговорок государству-заявителю. Всех других участников договора депозитарий информирует, что они не только могут возразить против оговорки, но и заявить о прекращении действия договора между собой и государством, сделавшим оговорку.

В целях совершенствования практики формулирования оговорок к международным договорам, заключаемым в рамках СНГ и приведения ее в соответствии с положениями Венской конвенции Решением Совета министров иностранных дел СНГ от 10 апреля 2009 года были утверждены «Рекомендации по формулированию оговорок к международным договорам, заключаемым в рамках СНГ».4 Целью данных Рекомендаций является гармонизация практики формулирования оговорок к международным договорам в рамках Содружества, приведение ее в соответствие с положениями Венской

1 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

3 О толковании документов на предмет определения объектов и целей и совместимости с ними оговорок, сформулированных государствами при подписании документов: решение Экономического Суда СНГ № 01-1/1-98 (Принято в г. Минске 22.06.1998).

4 Официальный сайт Исполнительного комитета СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/ (дата обращения: 28.08.2016).

конвенции о праве международных договоров 1969 года, отражающими обычное международное право, и современной международной практикой в данной области.

Подводя итог, необходимо отметить, что в договорной практике СНГ в настоящее время отмечается довольно низкая активность государств- членов в осуществлении ими своей прерогативы в отношении оговорок. «Причины принятия оговорок можно условно разделить на международные и национальные. К международным причинам относятся факторы мировой обстановки, влияющие на договорную политику государств. Национальные причины связаны с внутренней политикой отдельного государства, особенностями его законодательства, уровнем экономического развития и проч.»1.

«Венский режим», установленный Конвенцией 1969 года, обеспечивает гибкое регулирование института оговорок, что создает возможности и предпосылки для широкого использования оговорок к международным договорам в целях защиты государственных интересов. Оговорки, формулируемые государствами- участниками СНГ, не всегда отвечают требованиям Венской конвенции о праве международных договоров, что не позволяет рассматривать их как эффективное средство предотвращения правовых конфликтов на территории Содружества.

Отсюда очевидна необходимость дальнейшего изучения института оговорок, совершенствования практики его применения, что приведет к повышению эффективности правового регулирования процесса заключения и действия международных договоров в рамках Содружества Независимых Государств.

1 Гиршович М.Г. Институт оговорок в международном праве// Публично-правовые исследования (электронный журнал). 2011. № 1—2.

Что такое оговорка в договоре

Основные тренды в договорном праве: что важно помнить при работе с контрагентами? | статья Алексея Карчёмова для портала Альта-Софт

Тренды

В контрактах появляются новые оговорки для защиты интересов сторон. Участники ВЭД ищут дополнительные гарантии для исполнения сделок, в том числе связанных с изменением платежных правил и путей логистики.

В последнее время все чаще требуется проводить психологическую работу с иностранным контрагентом для того, чтобы добиться заключения или исполнения сделки, если она действительно исполнима. Реалии свободы договора таковы, что она сейчас существенно ограничена, прежде всего регулятивными моментами.

Кроме того, усилились негативные последствия выбора неверного условия поставки товаров.

Наконец, все чаще поднимаются вопросы по работе в определенных юрисдикциях. В последнее время фиксируются случаи, когда обсуждение юрисдикции рассматривается как спекуляция со стороны недобросовестных контрагентов. Оговорки Во-первых, необходимо рассказать о форс-мажорных оговорках. Они формулировались в общем порядке и до недавнего времени особое внимание при заключении контракта им не уделялось. Можно говорить о двух типах таких оговорок:

Стандартные – предусматривают наступление форс-мажорного обстоятельства, освобождают от ответственности за неисполнение, но при этом не дают права прекращать договор и не исполнять свои обязанности;

Расширенные – формулируются как с привязкой к форс-мажору, так и без, а также предусматривают не только освобождение от ответственности, но и предоставляют стороне право в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств.

В настоящее время все чаще используются расширенные оговорки. При этом главная проблема заключается в том, что для оправдания отказа от договора используется максимально неограниченное основание.

Пример оговорки можно увидеть на изображении выше. Договор может быть в любое время прекращен поставщиком в одностороннем порядке, если он подвергает или может подвергнуть риску применение любых запретов и ограничений, а также если он вызывает последствия, которые могут оказать негативное влияние на поставщика. Из этого примера видно, что речь идет не просто о прямом влиянии каких-либо мер (эмбарго или экономические ограничения), но и о существующих или потенциально возможных рисках их применения. Важно отметить, что ссылка на любые негативные последствия неограниченно расширяет основания для расторжения договора со стороны поставщика.

Как с этим бороться? Прежде всего, в договоре нужно максимально конкретизировать любые обстоятельства и последствия, а также предусмотреть причинно-следственную связь между ними и понять, какое именно обстоятельство привело к последствию, влекущему невозможность исполнения договора. Также необходимо указывать являются ли такие ограничительные меры или усиление экспортного контроля событием форс-мажора. Если являются, то важно понять, какие из этих ограничений будут к нему относиться и как они должны применяться.

Кроме того, появляются оговорки, которые в качестве обоснования исключения ответственности ссылаются на так называемые «внутренние политики». Они существовали и ранее, но сейчас все чаще используются для вуалирования дополнительных условий.

Варианты преодоления

Прежде всего, мы рекомендуем не допускать подобного рода формулировок. Однако если этого не избежать, то необходимо запрашивать конкретные политики и фиксировать их редакции. Также важно внести положение, утверждающее, что стороны должны предпринять все возможные меры для конструктивного сотрудничества. Прекращение договора должно быть самой крайней мерой.

Необходимо уделять особое внимание преддоговорной работе, которая подразумевает довольно большой объем действий. Большое количество регуляторных изменений в сфере работы с иностранными контрагентами требует детального мониторинга актуального законодательства. К нему относится как анализ российского законодательства для соблюдения запретов, которые напрямую распространяются на российские компании, так и зарубежного законодательства, потому что контрагент является иностранным лицом. При этом иностранные ограничения и российские контрмеры могут повлечь для сторон серьезные негативные последствия. К ним относятся:

• Увеличение сроков исполнения обязательств, которые могут быть вызваны получением лицензии или разрешения на передачу товара/услуги;
• Увеличение сроков осуществления определенных операций (прежде всего банковских) или логистических цепочек (по факту возрастает время доставки);
• Возможное возникновение негативных последствий в части финансовых расходов в связи с необходимой адаптацией к тем или иным изменениям.

Для минимизации рисков может необходимо предварительно получить у таможенного органа классификационное решение, чтобы убедиться, что вывозимый вами товар не попадает в список запрещенных.

Также важно проводить детальную проверку своего контрагента как субъекта сделки дабы исключить возможность того, что к нему могут быть применены те или иные ограничительные меры. Проверка должна быть расширенной: по наименованию компании, руководителям, учредителям, бенефициарам, дочерним компаниям.

Для ускорения таких проверок в случае большого количества сделок, а также для проведения более тщательного анализа, будет полезным внедрить внутри компании механизм санкционного комплаенса. Он помогает обеспечить стабильность бизнес-процессов за счет оперативного реагирования на изменения. Проведение комплаенса сократит риски применения ограничительных мер, поможет избежать необдуманных шагов, а также обезопасит бизнес от финансовых последствий.

Санкционный комплаенс может проводиться как своими силами, так и внешними экспертами. Необходимо отметить, что обращение к сторонним консультантам для проведения процедуры комплаенса сейчас очень популярна.

Какие еще меры можно предпринять для снижения потенциальных негативных факторов? Прежде всего, необходимо продумывать свои действия на несколько шагов вперед:

• Заранее учитывать риски ликвидации и банкротства агентов;
• Заранее обеспечивать договоры правильными формулировками и оговорками, с учетом перехода прав собственности на товары;
• Предугадывать потенциально критичные и уязвимые точки сделки, фиксировать риски, формировать шаблоны и условия договоров для минимизации негативных последствий для компании;
• Обращать внимание на формулировки, которые регулируют процедуры разрешения споров.

Психологические аспекты работы с иностранным контрагентом

Влияние экономических ограничений сказывается как на преддоговорном этапе общения с контрагентом, так и на этапе исполнения контракта. Могут возникать определенные противоречия и непонимание того, что дозволено, а что нет.

Большинство иностранных контрагентов сейчас придерживается такого понятия, как overcompliance, не обращая внимание на то, что на них ограничительные меры могут не распространяться. К сожалению, многие компании боятся рисков вторичных санкций. Поэтому очень важно самостоятельно изучить предмет сделки и все сопутствующие обстоятельства для того, чтобы дать возможность поспорить или, наоборот, убедить своего контрагента в том, что сделка возможна, участие контрагента в ней не нарушает законодательство и не является обходом существующих ограничений. Кроме того, если требуется получить лицензию или разрешение на конкретную сделку, необходимо убеждать контрагента в необходимости таких действий. Здесь важно привлекать зарубежных адвокатов, потому что для иностранного контрагента может быть недостаточно заключения только российских юристов. Высоки шансы на успех в том случае, если российские и иностранные адвокаты донесли до контрагента единую позицию по вопросу.

Ограничения свободы договора

Прежде всего, свобода договора ограничена выбором контрагента с точки зрения того, допустимый это субъект сделки или нет.

Предмет договора также существенно ограничивается из-за наличия ограничений и запретов на продажу и передачу определенных товаров или услуг.

Серьезное внимание стоит уделить условиям оплаты – расчет в иностранной валюте является сейчас одной из основных проблем, которая, к сожалению, полностью не решена.

Кроме того, важен выбор юрисдикции для разрешения споров.

В текущих экономических реалиях важно тщательно прорабатывать все условия поставки, указывать момент перехода рисков и права собственности. Необходимо оценивать эти моменты критически, особенно юридические последствия соответствующих формулировок и договоренностей в части применения базисов поставки.

С точки зрения гражданско-правовых отношений важным является момент перехода права собственности, потому что сами базисы поставок Incoterms этот вопрос не регулируют, если не дается никаких дополнительных оговорок. С точки зрения вопросов юрисдикции, многие привыкли, что в случае спора, российский бизнес часто обращается за их разрешением в Третейские суды. Сегодня, если подобная арбитражная оговорка включена в контракт за рубежом, судиться будет гораздо тяжелее, а иногда и вообще невозможно. Причина этого – ограничительные меры в отношении РФ. В связи с этим возникают проблемы по оплате арбитражного сбора и отказа многих иностранных юристов сотрудничать с российскими лицами. Переносить спор в Россию тоже сложно, так как государственные суды настроены против любых иностранных компаний, поэтому ваш контрагент вероятнее всего будет против.

Рекомендации

С особой осторожностью подходить к вопросу арбитражного учреждения и выбору места арбитража, чтобы быть уверенным в объективности исполнимости решений. Следует также учитывать, какие сложности могут быть для конкретных юрисдикций при разрешении спора. В первую очередь необходимо исключать сомнение в беспристрастности форума и арбитров и учитывать геополитический фактор. Опционально – устанавливать каскадные арбитражные оговорки (когда при невозможности рассмотрения по любым причинам спора в одном арбитраже, стороны предусматривают альтернативный форум).

Материал подготовлен по итогам доклада Алексея Карчёмова на конференции ICC Russia «Incoterms, международный контракт, логистика поставок»

Медиативная оговорка

– это соглашение сторон о том, что при возникновении спора, связанного с какими-либо правоотношениями, он будет передан на урегулирование с помощью медиации.

см. п.5. ст. 2 Федерального закона №193-ФЗ от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» — далее по тексту «Закон о медиации».

Пример медиативной оговорки:

«_.1. Все возможные разногласия и споры, вытекающие из настоящего договора или в связи с ним, до разрешения в суде, подлежат урегулированию с помощью самостоятельных переговоров. _.2. Стороны дали свое согласие, что при не разрешении спора путем переговоров Сторонами самостоятельно, Стороны обращаются к процедуре медиации в Центр альтернативного урегулирования споров и медиации при Союзе «Кузбасская торгово-промышленная палата» (далее – Центр) на условиях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в соответствии с Регламентом указанного Центра, устанавливающим правила проведения процедуры медиации. При не достижении Сторонами соглашения о выборе медиатора Центра, вопрос о назначении медиатора решает Центр. _.3. Стороны обязуются соблюсти досудебный порядок разрешения споров, указанный в пункте 8.2 настоящего договора и в равных долях принять на себя расходы за оказание медиаторских услуг вышеуказанного Центра. _.4. В случае, если в течение 60 дней после заключения соглашения о проведении процедуры примирения (медиации) или иного срока, обозначенного в таком соглашении, спор остается неурегулированным, он также подлежит разрешению в установленном законом порядке. _.4. Несоблюдение Сторонами досудебного порядка урегулирования спора (медиации) является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения. _.5. Разногласия и споры, вытекающие из настоящего договора или в связи с ним, не урегулированные после проведения самостоятельных переговоров, процедуры медиации, передаются на разрешение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.».

Для чего желательно использовать медиативную оговорку в тексте договора?

1. Включение медиативной оговорки в текст договора позволит Вам «не выносить сор из избы» — на всю информацию, относящуюся к процедуре медиации, распространяется правило конфиденциальности (ст. 5 Закона о медиации). Иными словами, медиативная оговорка на стадии заключения Договора – первая и надежная защита Вашей репутации.

2. Медиативная оговорка в тексте договора фиксирует Ваше доброе намерение – в случае возникновения спора мирно урегулировать его и достичь взаимовыгодного решения.

3. Наличие в Договоре медиативной оговорки говорит о необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Наличие в договоре медиативной оговорки позволяет урегулировать спор, прежде чем напрямую обратиться в суд. Впрочем, один из основополагающих принципов медиации – добровольность, и потому наличие медиативной оговорки не препятствует сторонам обратиться в суд с целью защиты нарушенных прав и законных интересов, касающихся данных правоотношений (п.3 ст. 7 Закона о медиации).

4. Медиативная оговорка позволит значительно сократить время на урегулирование спора, сэкономить денежные средства, избежать финансовых потерь обеих сторон от длительного ненадлежащего исполнения договора и сохранить конфиденциальность.

5. Если Вы приняли решение включить в договор медиативную оговорку, Вы также можете указать ФИО конкретных медиаторов по согласованию с ними или установить порядок выбора медиаторов в случае возникновения спора.

6. В договорной практике зарубежных стран давно и повсеместно принято обязательное включение медиативной оговорки в текст договора. Таким образом, включение в договор медиативной оговорки подчеркивает статус Вашей компании как участника экономической деятельности и нацеленность на современное, цивилизованное урегулирование споров и разногласий.

Опционная оговорка в практике ВАС РФ

Источник: Legal Insight | PDF статьи

«Итог дуэли, когда в руках одного дуэлянта заряженный пистолет, а в руках другого — сабля, очевидно, предрешен с самого начала»

Опционные соглашения о разрешении споров часто используются в подчиняемых английскому праву договорах, заключенных между российскими и иностранными контрагентами. Недавно Постановление Президиума ВАС РФ признало диспаритетную опционную оговорку недействительной. Это поставило под вопрос возможность использования подобных оговорок при заключении будущих соглашений и создало риск для сторон, имеющих такие оговорки в уже заключенных договорах. Мы обратились к представителям стороны, выигравшей процесс в ВАС РФ, а также к ведущим международным экспертам с просьбой представить все возможные аргументы как за, так и против указанной позиции российской высшей судебной инстанции.

1 сентября 2012 г. был опубликован полный текст Постановления Президиума ВАС РФ по делу № 1831/2012 по спору ЗАО «РТК» с ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус», рассмотренному 19 июня 2012 г. (далее — Постановление Президиума ВАС РФ).

В связи с указанным делом Президиум ВАС РФ сформировал правовую позицию, в соответствии с которой «соглашение о разре­шении споров не может наделять лишь одну сторону контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон».

Данный вывод был неоднозначно воспри­нят юридическим сообществом и вызвал определенную критику. По мнению критику­ющих, ВАС РФ не должен был занимать такую позицию, ему следовало придерживаться принципа свободы договора (собственно, об этом и говорил представитель ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус») и отказать ЗАО «РТК» в пересмотре при­нятых по делу судебных актов в порядке надзора, указав на действительность согла­шения о разрешении споров.

Представляется, что в данном деле нет ос­нований для заключения о нарушении прин­ципа свободы договора, а для того чтобы понять, почему ВАС РФ пришел именно к такому выводу и каковы его последствия для гражданского оборота, следует прежде всего уяснить сущность тех правовых институтов, которые попали в «орбиту» рассмотренного дела.

Опционная оговорка. Основные понятия

В указанном деле соглашение о разрешении споров было сформулировано следующим образом (в сокращении): «Любой спор, воз­никший в связи с настоящим соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой па­латы <. >Арбитражная оговорка также не ограничивает право «Сони Эрикссон» об­ратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную продукцию».

В западной литературе подобная оговорка именуется опционной арбитражной (в оте­чественной терминологии — третейской) или арбитражной оговоркой с возможностью передачи спора на рассмотрение в государ­ственный суд (Optional Arbitration Clause, Arbitration Clause with Option to Litigate). Уяснить суть этого понятия невозможно без понимания его составляющих — арбитражной и пророгационной оговорок. Кратко рас­смотрим таковые.

Арбитражная оговорка (соглашение) — это определенный отказ сторон в сфере граждан­ских правоотношений от государственного суда в пользу избранного ими негосудар­ственного суда (судей / арбитра(ов)) путем заключения соответствующего арбитражного соглашения или его включения в основной договор, т.е. изъятие гражданско-правового спора из юрисдикции государственного суда в пользу третейского. При этом такой отказ нельзя рассматривать как отказ лица от кон­ституционного права на судебную защиту. Европейский Суд по правам человека при применении соответствующих положений ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод также исходит из того, что стороны в гражданско-правовых отноше­ниях могут, не прибегая к рассмотрению дела судом, заключить соответствующее со­глашение, в том числе в виде арбитражной оговорки в договоре, и разрешить спор путем третейского разбирательства. Такой отказ от права на рассмотрение своего дела судом не нарушает Конвенцию при условии, что совер­шается без принуждения (Постановление от 27 февраля 1980 г. по делу «Девер (Deweer) против Бельгии»).

Пророгационная оговорка (соглашение) — это соглашение сторон о подсудности граж­данско-правового спора конкретному суду, которому изначально рассмотрение данного дела не должно быть подсудно. Например, как часто бывает в отечественной практике, стороны договариваются о рассмотрении споров, которые могут возникнуть из до­говора, в Арбитражном суде г. Москвы, в то время как если бы такое соглашение не было заключено, спор рассматривался бы по местонахождению лица, нарушившего обязательство (т.е. ответчика).

При определении условий будущего до­говора и при наличии возможности выбора между арбитражем и государственным судом сторонам порой сложно сделать однознач­ный выбор. Как справедливо отмечается на практике и в литературе, традиционные преимущества арбитража — компетентность, скорость, конфиденциальность — могут не проявить себя в ходе конкретного арби­тражного разбирательства либо обернуться полной своей противоположностью.

Разрешение спора в государственном суде в одних случаях может быть более быстрым, эффективным и экономически целесообраз­ным, чем в арбитраже, в других — оказаться неэффективным, не обеспечивать подлинной защиты нарушенного права и не отвечать критерию беспристрастности и справед­ливости. Естественно, в последнем случае стороны будут искать защиты в арбитраже. Также следует учитывать то обстоятельство, что в соглашении о разрешении споров не­возможно предусмотреть все варианты по­ведения сторон договора и потенциальные конфликтные (спорные) ситуации, возни­кающие при его исполнении. В связи с этим стороны стремятся включить в соглашение о разрешении споров все лучшее от двух «миров»: арбитража и государственного суда, т.е. опционную оговорку.

На практике встречаются как минимум два вида опционных оговорок (по крите­рию объема прав сторон на выбор между арбитражем и государственным судом). Первый вид оговорки встречается, когда право выбора между государственным су­дом и арбитражем есть у двух сторон до­говора (двусторонняя опционная оговорка), второй — когда право выбора есть только у одной стороны (односторонняя опционная оговорка).

Итак, опционное соглашение о разрешении споров состоит из двух частей: арбитраж­ного соглашения, т.е. соглашения сторон по всем существенным условиям арбитража, и пророгационного соглашения сторон о пере­даче того или иного спора на рассмотрение в государственный суд. В зависимости от субъектного состава лиц, участвующих в до­говоре, и характера правоотношений можно выделить следующие опционные соглашения о разрешении споров:

· внутренние — спор с участием российских юридических лиц разрешается в конкрет­ном российском третейском или государ­ственном суде, например Арбитражном суде г. Москвы;

· международные — спор с участием россий­ского юридического лица и иностранного юридического лица подлежит разрешению, например, в Арбитражном суде Между­народной торговой палаты или государ­ственном суде какого-либо государства;

· смешанные — спор с участием российских юридических лиц подлежит разрешению, например, в Арбитражном суде Междуна­родной торговой палаты или в государ­ственном суде, например Арбитражном суде г. Москвы.

Опционная оговорка в практике некоторых стран

Подход государственных судов к опционным соглашениям различен. Если российские суды только начинают формировать прак­тику по данному роду соглашений, то за­рубежные уже имеют в этом определенный опыт.

Так, Высокий суд Англии (High Court of England) в 2004 и 2005 гг. признал действи­тельность односторонних оговорок в со­ответствии с английским правом. В делах NB Three Shipping Ltd vs. Harebell Shipping Ltd (2004) и Law Debenture Trust Corp pic vs. Elektrim France BV and others (2005) ого­ворка, позволяющая стороне отказаться от арбитража и начать разбирательство в ан­глийском суде, была признана допустимой. В соответствии с правом Англии арбитраж­ная оговорка является действительной в том случае, если, в частности, не противоречит принципу «взаимности». Односторонняя оговорка не противоречит данному прин­ципу, поскольку обе стороны выразили в отношении нее свое согласие.

Кассационный суд Италии (Corte di Cassazione) также признал действительной одностороннюю оговорку, основываясь на принципе свободы договора: стороны должны самостоятельно определить, как и где будет урегулирован возникший между ними спор.

Однако есть и другие подходы. Например, Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof) признал оговорку в типовой форме согла­шения несправедливой на основании того, что она предоставляет право выбора между арбитражем и государственным судом только одной стороне, независимо от того, является ли сторона истцом или ответчиком.

По поводу французского подхода Ж. Барбе и П. Рошер отмечают, что «опционная ого­ворка противоречит принципу равенства, если она дает бенефициару право передать дело в любой арбитраж или государственный суд в любой части мира по его выбору или если она дает ему слишком много вариантов выбора. С другой стороны, если оговорка дает бенефициару лишь ограниченное число вариантов выбора, принцип равенства не будет нарушен», следовательно, опционная оговорка будет действительной. При этом как указанные авторы, так и Ф. Клиффорд и О. Браун делают свой вывод о действитель­ности односторонней опционной оговорки на основе кассационного решения по делу Sicaly (1974).

Кассационный суд Франции (Cour de cassation) признал допустимой оговорку, в соответствии с которой одна сторона могла принять единоличное решение об обращении в государственный или арбитражный суд Нидерландов, указав, что «в любом случае французский суд не обладает юрисдикцией для рассмотрения спора». Однако в решении от 26 сентября 2012 г. Кассационный суд Франции признал недействительной ого­ворку, в соответствии с условиями которой только одна сторона договора могла вы­бирать место суда.

Отношение ВАС РФ к опционной оговорке

Высший Арбитражный Суд РФ, основываясь на принципе процессуального равноправия (equality of arms), сформировал следующую позицию: двусторонняя опционная оговорка действительна; односторонняя — нет. Со­глашения о разрешении споров, предусма­тривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться за­ключенными, и напротив, такое соглашение не может наделять лишь одну сторону на обращение в компетентный государственный суд и лишать подобного права вторую сто­рону. В случае заключения такое соглашение является недействительным (Постановление Президиума ВАС РФ).

Несмотря на всю критику последнего под­хода (как ущемляющего свободу договора) и вмешательство в компетенцию арбитража (поскольку именно он, а не государственный суд должен был решить вопрос действитель­ности соглашения о разрешении споров), его применение представляется оправданным и логичным с точки зрения отечественного правопорядка, хотя и требует уточнения не­которых формулировок. При этом противо­поставление принципа свободы договора праву на судебную защиту является оши­бочным.

Во-первых, свобода договора не абсо­лютна, в противном случае она рискует превратиться в свою противоположность — господство одних над другими, вседозволен­ность, т.е. свобода договора имеет пределы и ограничения. Свобода гражданско-право­вых договоров в ее конституционно-правовом значении предполагает соблюдение принципов юридического равенства. Сво­бода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства, однако это не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять свои права по собственному усмотрению, без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также без ограничений, установленных Кодексом и прочими законами.

Во-вторых, Конституция РФ (ст. 46) га­рантирует каждому — как физическому, так и юридическому лицу — судебную защиту нарушенного права. Государство, допуская возможность рассмотрения некоторых спо­ров в частном порядке — путем обращения сторон в арбитраж (третейский суд), остав­ляет за собой право контролировать условия соглашения о разрешении спора с целью не допустить нарушения фундаментальных основ правосудия. Публичные интересы обеспечиваются законодательными пред­писаниями, устанавливающими процедуры третейского разбирательства, что предпо­лагает наличие гарантий справедливости и беспристрастности, присущих любому су­дебному разбирательству в силу требований ст. 46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Данное конституционно-правовое тол­кование в соответствии с нормативным регулированием позволяет ответить на вопрос о том, какой орган — арбитраж или государственный суд — должен проверить соблюдение опционным соглашением о разрешении споров публичного интереса (основ правосудия) и действительность оговорки. По нашему мнению, таким ор­ганом является государственный суд. В соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ и толкованием ВАС РФ указанной нормы суд, оставляя исковое заявление без рас­смотрения на основании наличия соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом и своевременного ходатайства любой из них о передаче дела в третейский суд, должен установить действительность такого соглашения. Иное толкование допускало бы возможность передавать на рассмотрение арбитража спор, который по российскому законодательству не может быть передан на рассмотрение арбитража (третейского) суда.

С учетом того, что опционная оговорка о разрешении споров состоит из двух частей, к ее пророгационной части применяются, в частности, правила о недопустимости изменения исключительной подсудности (ст. 37 АПК РФ) и условие о том, что отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 4 АПК РФ). Таким образом, пророга­ционная часть оговорки, которая содержит условие, например, о том, что спор о праве на недвижимое имущество, по поводу которого заключается договор, предъявляется в арбитражный суд по местонахождению истца (при условии, что его местонахож­дение отличается от местонахождения не­движимого имущества) или что компания А вправе предъявить иск в конкретный госу­дарственный суд, в то время как компания Б полностью отказывается от такого права, является недействительной.

Пророгационная часть опционной ого­ворки о разрешении споров по рассматри­ваемому делу содержала подобное условие: одна компания для защиты своих прав была вправе обращаться в Арбитражный суд г. Мо­сквы, в то время как вторая компания такого права не имела (т.е. вторая сторона, по сути, отказалась от права на обращение в суд), что недопустимо. То обстоятельство, что вторая компания вместо этого вправе обратиться в арбитраж, по нашему мнению, не имеет ни­какого правового значения. Пророгационное условие в части отказа лица на обращение в суд недействительно; как следствие, право­вое положение сторон восстанавливается получением права на обращение в суд. При этом арбитражная часть опционной оговорки действительна. Вывод о восстановлении права является ретроспективным. Таким образом, поскольку предполагается, что на момент возникновения спора лицо, чье право было нарушено, обладало правом выбора между арбитражем и государственным судом, возникший спор должен быть рассмотрен в государственном суде.

Последствия для практики применения Постановления Президиума ВАС РФ

Постановлением Президиума ВАС РФ предусмотрено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обязательствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с толкованием, содержащимся в настоящем Постановлении, могут быть пересмотрены, если для этого нет каких-либо других пре­пятствий.

Это порождает как минимум два вопроса: будут ли арбитражные (государственные) суды повсеместно пересматривать схожие дела и будут ли они отказывать в приведе­нии в исполнение на территории России решений, вынесенных арбитражными ин­ститутами, исключительно на основании на­личия односторонней опционной оговорки? Представляется, что эти вопросы должны ре­шаться в зависимости от поведения лица, чье право нарушено односторонней опционной оговоркой. Если такое лицо изначально оспа­ривало компетенцию арбитража и пыталось защитить свои права в государственном суде, но его исковое заявление было оставлено без рассмотрения со ссылкой на п. 5 ст. 148 АПК РФ, происходит следующее:

а) если вынесенное решение арбитражного института не приведено в исполнение, то в приведении его в исполнение на террито­рии России должно быть отказано;

б) если решение арбитражного института не вынесено, то определение арбитражного суда об оставлении искового заявления без рассмотрения должно быть пересмотрено. Данная ситуация, бесспорно, порождает условие для ведения двух параллельных процессов: в арбитраже и государственном суде, что, очевидно, недопустимо.

И напротив, если лицо, чье право изна­чально нарушено, не оспаривало компе­тенцию арбитража, принимало активное участие в рассмотрении дела[1], не обращалось в государственный суд с иском о защите на­рушенного пава, то вынесенное арбитражное решение должно быть приведено в испол­нение на территории России, одностороннего опци­онного соглашения.